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TEORIA GERAL DO PROCESSO TEORIA GERAL DO PROCESSOORGANIZADORA ANNA PIANTINO ORGANIZADORA ANNA PIANTINO Teoria geral do processo GRUPO SER EDUCACIONAL Teoria Geral do Processo analisa a relação entre sociedade e tutela jurídica e descreve os princípios gerais do direito processual. Dividido em quatro unidades, o livro traz um comparativo entre a sociedade e o Direito, além de tratar da resolução de con�ito de interesses. As normas fundamentais do Processo Civil, que estruturam o modelo processual civil, e que são a base para a compreensão de todas as demais normas processuais, são estudadas nesta obra fundamental para o estudo Direito. Os conceitos de processo, o Direito processual, o texto jurídico e a norma jurídica também são amplamente explicados. O livro dedica um tópico especial aos meios alternativos de resolução de con�itos disciplinados pelo Código de Processo Civil de 2016, detalhando mediação, conciliação e arbi- tragem de acordo com a redação da lei. E por falar em processo, a autora aponta as quatro fases metodológicas da ciência do processo, além de descrever os sujeitos do processo. gente criando futuro I SBN 9788522129454 9 788522 129454 > C M Y CM MY CY CMY K TEORIA GERAL DO PROCESSO Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida ou transmitida de qualquer modo ou por qualquer outro meio, eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia, gravação ou qualquer outro tipo de sistema de armazenamento e transmissão de informação, sem prévia autorização, por escrito, do Grupo Ser Educacional. Diretor de EAD: Enzo Moreira Gerente de design instrucional: Paulo Kazuo Kato Coordenadora de projetos EAD: Manuela Martins Alves Gomes Gerente editorial: Noelma Brocanelli Coordenadora educacional: Pamela Marques Equipe de apoio educacional: Caroline Guglielmi, Danise Grimm, Jaqueline Morais, Laís Pessoa Designers gráficos: Kamilla Moreira, Mário Gomes, Sérgio Ramos, Tiago da Rocha Ilustradores: Anderson Eloy, Luiz Meneghel, Vinícius Manzi Piantino, Anna Teoria geral do processo/ Anna Piantino: Cengage – 2019. Bibliografia. ISBN 978-85-221-2945-4 1. Direito 2. Processo 3. Direito Processual Grupo Ser Educacional Rua Treze de Maio, 254 - Santo Amaro CEP: 50100-160, Recife - PE PABX: (81) 3413-4611 E-mail: sereducacional@sereducacional.com “É através da educação que a igualdade de oportunidades surge, e, com isso, há um maior desenvolvimento econômico e social para a nação. Há alguns anos, o Brasil vive um período de mudanças, e, assim, a educação também passa por tais transformações. A demanda por mão de obra qualificada, o aumento da competitividade e a produtividade fizeram com que o Ensino Superior ganhasse força e fosse tratado como prioridade para o Brasil. O Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego – Pronatec, tem como objetivo atender a essa demanda e ajudar o País a qualificar seus cidadãos em suas formações, contribuindo para o desenvolvimento da economia, da crescente globalização, além de garantir o exercício da democracia com a ampliação da escolaridade. Dessa forma, as instituições do Grupo Ser Educacional buscam ampliar as competências básicas da educação de seus estudantes, além de oferecer- lhes uma sólida formação técnica, sempre pensando nas ações dos alunos no contexto da sociedade.” Janguiê Diniz PALAVRA DO GRUPO SER EDUCACIONAL Autoria Anna Camila Andrade Piantino Advogada inscrita na OAB/MG, bacharela em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Tem experiência em pesquisa e extensão, com enfoque em direito civil e direito comparado, tendo atuado em estudos sobre o instituto da posse e direito patrimonial. Prefácio .................................................................................................................................................8 UNIDADE 1 - Introdução à teoria geral do processo .......................................................................9 Introdução.............................................................................................................................................10 1. Sociedade e tutela jurídica ................................................................................................................ 11 2. Introdução ao Direito Processual Civil .............................................................................................. 14 3. Norma processual civil ...................................................................................................................... 18 PARA RESUMIR ..............................................................................................................................24 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................................................25 UNIDADE 2 - Normas fundamentais do processo civil .....................................................................27 Introdução.............................................................................................................................................28 1. Introdução às normas fundamentais ................................................................................................ 29 2. Regras................................................................................................................................................43 PARA RESUMIR ..............................................................................................................................45 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................................................46 UNIDADE 3 - Jurisdição, ação, processo e competência ..................................................................47 Introdução.............................................................................................................................................48 1. Jurisdição: noções gerais ................................................................................................................... 49 2. Espécies de jurisdição ....................................................................................................................... 52 3. Princípios e poderes inerentes à jurisdição....................................................................................... 54 4. Introdução à Ação ............................................................................................................................. 55 5. Classificação das ações...................................................................................................................... 57 6. Cumulação de ações ......................................................................................................................... 59 7. Condições da ação: subsistência da categoria no diploma processual pátrio? .................................60 8. Processo ............................................................................................................................................61 9. Competência ..................................................................................................................................... 62 PARA RESUMIR ..............................................................................................................................66 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................................................67 SUMÁRIO UNIDADE 4 ....................................................................................................................................69 Introdução.............................................................................................................................................70 1. Sujeitos do processo: das partes e seus procuradores .....................................................................716º; 282, §2º; 317 e 319, §2º. Por exemplo, o artigo 319 determina que caso uma petição inicial seja formulada sem certas informações essenciais quanto a parte contrária, esta não deve ser indeferida se não obstar a identificação do réu. São dispositivos justamente voltados ao aproveitamento dos atos processuais, na medida do possível, para que se chegue a decisão de mérito. Assim, trata-se de um princípio diretamente relacionado ao dever de esclarecimento e prevenção do juiz, implícitos ao princípio da cooperação. 1.15 Princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança O princípio da proteção de confiança é um subprincípio do princípio da segurança jurídica na esfera processual. Em outras palavras, trata-se da dimensão subjetiva do princípio da segurança jurídica que protege a confiança que um dado sujeito tem em relação ao Estado ou de quem exerce o poder. Segundo Fredie Didier (2015), com base nos ensinamentos do doutrinador Humberto Ávila, o princípio da confiança possui quatro elementos estruturantes: 42 Elemento estruturante 1 Base de confiança. Elemento estruturante 2 Confiança nessa base. Elemento estruturante 3 Exercício da confiança. Elemento estruturante 4 Frustração por ato posterior do Poder Público. A base da confiança é o ato normativo (lei, decisão judicial ou ato administrativo) no qual a confiança deve se atracar inicialmente. Já a confiança nessa base se dá na criação de expectativas legítimas, o que pressupõe conhecimento das bases. Já o exercício da confiança trata-se da capacidade do sujeito de atuar dentro da confiança estabelecida. Por fim, a frustração por ato posterior do Poder Público diz respeito decorre da confiança exercida, pois até a frustração será legítima com base na confiança (DIDIER, 2015). Trata-se, assim, de um princípio que estrutura o processo civil de modo que o devido processo legal e a segurança jurídica adequada garantam confiança e legitimidade aos atos processuais. Atos estatais devem gerar confiança ao cidadão, assim, devem ser coerentes e resguardar a boa- fé. Nesse sentido, este princípio pode ser visto de forma implícita, por exemplo, no artigo 926 do Código de Processo Civil, que impõe aos tribunais o dever de uniformizarem sua jurisprudência de modo a estabiliza-la e torna-la coerente. 1.16 Princípio de respeito aos precedentes Precedentes são razões generalizáveis extraídas de julgamentos, que podem ser utilizadas para solucionar problemas interpretativos de aplicação das normas nas decisões judiciais. O sistema de precedentes, então, estabiliza a interpretação do direito, garantindo coerência da aplicação das normas à casos concretos semelhantes (MARINONI E COL., 2017). O princípio de respeito aos precedentes é um dos principais marcos de um nova feição do direito processual. Antigamente, imaginou-se que o sistema tradicional de civil law, calcado na suficiência da lei como garantidora da segurança jurídica, bastaria. Todavia, hoje em dia tem-se a noção de incorporação de fluxos de elementos de common law, como é o caso do sistema de precedentes (DIDIER, 2015). 43 Como visto anteriormente, as normas jurídicas não decorrem apenas da lei, pois a interpretação é um importante viés gerador normativo. A incorporação de jurisprudência como fonte normativa é uma novidade no ordenamento pátrio que encontra previsão expressa em inúmeros dispositivos do Código de Processo Civil. É o caso, por exemplo do artigo 927, que impõe aos juízes e tribunais o dever de observar as decisões dos tribunais superiores, súmulas vinculantes, enunciados, acórdãos de incidente de demandas repetitivas, dentre outros. Ainda, o artigo 926 impõe o dever de uniformização das decisões dos tribunais justamente no sentido de geração de precedentes que resguardem coerência. 2. REGRAS Segundo os ensinamentos de Fredie Didier, as normas fundamentais de processo civil abrangem não apenas os princípios supra apresentados, como também regras. São estas: • regras da instauração do processo por iniciativa da parte e de desenvolvimento do processo por impulso oficial; • regras de obediência à ordem cronológica da conclusão. Regras da instauração do processo por iniciativa da parte e de desenvolvimento do processo por impulso oficial Tais regras estão previstas no artigo 2º do Código de Processo Civil, que possui a seguinte redação: “O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei” (BRASIL, 2015). A primeira regra é a instauração do processo por iniciativa da parte, que interessado, deve acionar o Judiciário com sua demanda. Por sua vez a segunda regra, do desenvolvimento do processo por impulso oficial estabelece que, uma vez instaurado, o processo se desenvolverá por impulso oficial, sem a necessidade de provocação das partes para isso. Todavia, mister ressaltar que o impulso oficial não obstar a faculdade da parte de desistir da ação, que então será extinta sem resolução do mérito (art. 485, VIII, CPC). Ainda, destaca-se que o impulso oficial não é contrário ao princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo, diz respeito apenas ao curso natural do processo caso as partes não optem por outro rumo, dentro dos limites da lei (DIDIER, 2015). 44 2.2 Regras de obediência à ordem cronológica da conclusão Fredie Didier define a conclusão do processo da seguinte maneira: “(...) é o ato em que o escrivão ou chefe de secretaria (ou outro servidor) certifica que o processo está pronto para a decisão judicial, pois nada mais há para ser feito” (DIDIER, 2015, p. 146 e 147). O dever de obediência à ordem cronológica da conclusão está previsto no artigo 12º do Código de Processo Civil. Seu parágrafo 2º traz as regras que excetuam este dever, quais sejam, in verbis (BRASIL, 2015); I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido; II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos; III- o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas; IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932 ; V - o julgamento de embargos de declaração; VI - o julgamento de agravo interno; VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça; VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal; IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada. 45 Nesta unidade, você teve a oportunidade de: • conhecer as normas fundamentais do processo civil; • desmistificar os principais princípios que regem o Direito processual civil; • estudar as principais regras de instauração do processo civil. PARA RESUMIR BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988. BRASIL. Lei n. 13.105 de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, 17 mar. 2015. Disponível em: Acesso em: 13. Nov. 2019. DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015. v. 1. BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp: 1700754 CE 2017-0248825-1, Rela- tor: Ministro Marco Buzzi. Data de Publicação: DJ 18. Mai. 2018. Disponível em: Acesso em 15. Nov. 2019. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Direito processual civil esquematizado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. Disponível em versão eletrônicados Tribunais, 2017. Disponível em versão eletrônicaJúnior, jurisdição contenciosa é a jurisdição propriamente dita, ou seja, é a função estatal de pacificar e compor litígios. Litígios, por sua vez, é a terminologia utilizada para conflitos de interesses que não encontraram solução voluntária ou espontânea. Nesse sentido: (...) na base do processo, por meio do qual atua a jurisdição, nos moldes constitucionais, está sempre ‘um conflito de interesses’, do qual decorre a pretensão deduzida em juízo, que, por sua vez revelará o litígio a ser composto pelo provimento jurisdicional (Júnior, 2015, p. 208). 53 Todavia, a atuação do Poder Judiciário não se limita à jurisdição contenciosa. Existem situações em que o magistrado atua meramente realizando uma gestão pública de interesses privados. São situações em que não há conflito de interesses, apenas um negócio jurídico-processual entre as partes interessadas e o juiz, como ocorre, por exemplo, no caso do divórcio consensual. Nestas situações, tem-se a chamada jurisdição voluntária (JUNIOR, 2015). Também chamada de jurisdição integrativa, a jurisdição voluntária é uma atividade estatal de integração e fiscalização. Aqui, o juiz não substitui a vontade das partes, mas integra à vontade e fiscaliza os requisitos legais necessários para se chegar ao resultado pretendido (DIDIER, 2015). Nesse sentido, no exemplo do divórcio consensual, as partes interessadas apresentam a documentação necessária ao juiz, que fiscaliza os documentos e observa se todos os requisitos legais estão devidamente preenchidos. Depois, se tudo estiver nos conformes legais, homologa o acordo de divórcio pretendido pelas partes. Os procedimentos de jurisdição contenciosa podem ser receptícios, probatórios, declaratórios, constitutivos, executórios ou tutelares. Procedimentos receptícios Quando o magistrado se limita a registrar, documentar ou comunicar a manifestação de vontade. Procedimentos probatórios São aqueles em que a atividade judicial se dá pela mera produção de provas. Procedimentos declaratórios São aqueles em que o magistrado se limita a declarar a existência ou não de uma situação jurídica (DIDIER, 2015). Procedimentos constitutivos Ocorrem quando há criação, modificação ou extinção de situação jurídica em decorrência da vontade das partes. Procedimentos executórios São aqueles em que o magistrado apenas exerce uma atividade prática que modifica o mundo exterior. 54 Procedimentos tutelares São aqueles em que a proteção de interesse de pessoa desamparada depende de instauração de procedimentos pelo Judiciário, como ocorre com procedimentos do Estatuto da Criança e do Adolescente (DIDIER, 2015). Os procedimentos de jurisdição voluntária encontram-se disciplinados no Código de Processo Civil, artigos 719 a 770. 3. PRINCÍPIOS E PODERES INERENTES À JURISDIÇÃO A jurisdição se submete a todos os princípios gerais constitucionais, bem como a todos os processos específicos do processo civil. Contudo, além disso, possui princípios específicos, quais sejam: juiz natural (DIDIER, 2015). 3.1 Princípio do juiz natural O poder jurisdicional emana da Constituição e só pode ser exercido pelo órgão por ela determinado para enfrentar determinada matéria. Trata-se do direito fundamental de que ninguém poderá ser julgado por autoridade não competente, conforme se extrai do artigo 5º, incisos XXXVII e LIII da Constituição da República (JUNIOR, 2015). Juiz natural é o juiz devido. Juiz devido é aquele determinado de modo imparcial e deve ser pessoa competente, devidamente investida nas funções de juiz, escolhida previamente por regras objetivas, de modo a se afastar hipóteses de suspeição e até mesmo de Tribunal de exceção. Em decorrência do princípio do juiz natural, portanto, que os autos são distribuídos por sorteio, de maneira pública, conforme artigo 930, do Código do Processo Civil. FIQUE DE OLHO Hoje em dia, há uma tendência doutrinaria pelo reconhecimento do princípio do promotor natural, idêntico ao do juiz natural, mas voltado para as autoridades competentes do Ministério Público, que também devem resguardar postura de imparcialidade e corresponder a critérios objetivos de investidura (DIDIER, 2015). 55 3.2 Princípio da inafastabilidade Trata-se da inafastabilidade da jurisdição, conforme artigo 5º, inciso XXXV da Constituição: “(..) a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988). É o direito fundamental de ação, ou ainda direito de acesso ao Poder Judiciário, ou acesso à Justiça. Além de ser um direito, este princípio representa uma imposição ao Poder Legislativo, que não pode abalizar a jurisdição constitucionalmente delimitada. Ainda, é uma imposição ao Poder Judiciário, não podendo este recursar-se de sua prestação quando legitimamente provocado (DIDIER, 2015). 3.3 Princípio da indelegabilidade Em nome do princípio do juiz natural e em respeito às regras de competência, o poder jurisdicional não pode ser delegado. A indelegabilidade se aplica de modo integral ao poder decisório, que jamais pode ser entregue a outro órgão. Alguns poderes dentro da função jurisdicional podem ser delegados, como é o caso do poder instrutório. Também se cita a hipótese do artigo 972, que preconiza: “Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator poderá delegar a competência ao órgão que proferiu a decisão rescindenda, fixando prazo de 1 (um) a 3 (três) meses para a devolução dos autos” (BRASIL, 2015). EsSas hipóteses expressas de delegação não se tratam de exceções ao princípio da indelegabilidade, pois são na verdade hipóteses de colaboração entre órgãos, onde outro órgão pratica atos que outro não poderia praticar, visando o adequado trâmite do processo (JUNIOR, 2015). 3.4 Princípio da aderência territorial (territorialidade) Segundo Humberto Theodoro Júnior, “todo juiz ou órgão judicial conta com uma circunscrição territorial dentro da qual exerce suas funções jurisdicionais, que pode ser a comarca, o Estado, o Distrito Federal ou todo o território nacional, conforme disposto na Constituição e nas leis de organização judiciária” (JUNIOR, 2015, p. 207). Em outras palavras, os magistrados só possuem autoridade dentro dos limites territoriais de sua jurisdição. Observa-se que este princípio possui algumas mitigações expressas no Código de Processo Civil, a exemplo das hipóteses do artigo 6º e 255, que tratam de hipóteses em que autoridades judiciarias devem cooperar entre si no exercício jurisdicional de seu território (DIDIER, 2015). 4. INTRODUÇÃO À AÇÃO Ação é um ato jurídico que inicia o processo objetivando obter tutela do Poder Judiciário sobre o pleito formulado. Para compreende-la, estudaremos seu conceito, natureza jurídica, elementos, classificação e a possibilidade de cumulação de ações. 56 4.1 Conceito e natureza jurídica Fredie Didier (2015) define a ação como ato jurídico, que também pode ser chamado de “demanda”. Trata-se de ato que impulsiona o procedimento, define o objeto litigioso e fixa os limites da atividade jurisdicional, consequentemente. A ação não se confunde com o direito de ação. A ação tem natureza jurídica de ato jurídico, enquanto o direito de ação tem natureza de situação jurídica complexa, por sua vez composta por inúmeras outras, como o direito de provocar a atividade jurisdicional, direito à escolha do procedimento, direito à prova, dentre outros. Nesse sentido, “(...) direito de ação é um direito que enfeixa todas as situações jurídicas decorrentes da incidência do princípio do devido processo legal” (DIDIER, 2015, p. 285). 4.2 Elementos da ação: partes, causa de pedir e pedido A causa de pedir e o pedido são os elementos objetivos da ação, enquanto as partes são o elemento subjetivo. O pedido equivale à lide, ou seja, é a matéria sobre a qual a tutela jurisdicional irá atuar. Nesse sentido, o pedido é uma pretensão levada ao Estado-Juiz, objetivando uma providência que solucione um determinado conflito. Existem dois tipos de pedido: o imediatoe o mediato. Pedido imediato É o próprio desejo do autor de ter uma tutela jurisdicional em relação a sua pretensão, seja ela uma condenação, expedição de ordem ou outra provi- dência almejada. Pedido mediato É o objeto da ação propriamente dita. O pedido para ser concedido deve ser certo, determinado, claro, coerente e expresso, não se admitindo pedido implícito ou genérico (DIDIER, 2015). Por sua vez, a causa de pedir é o fato jurídico que ampara as pretensões trazidas em juízo. É constituída pelos fatos que deram origem a lide, juntamente com os fundamentos jurídicos que justifiquem a pretensão do autor. A causa de pedir possui duas esferas: causa de pedir remota e causa de pedir próxima. Causa de pedir remota é a descrição do fato que deu origem a lide, enquanto a causa de pedir próxima é o próprio direito. Após a descrição do fato relacionada com o direito, substancia-se a pretensão do autor (JUNIOR, 2015). Finalmente, as partes são os sujeitos instituídos em juízo. Podem ser classificadas em parte processual, parte material e parte legítima. Parte processual são os sujeitos que agem com parcialidade dentro do contraditório. Já a parte material é aquela que não necessariamente é parte processual, mas é parte da situação jurídica discutida (casos, por exemplo, onde se discute interesse alheio). Por fim, parte legítima é aquela que tem autorização para estar em juízo (DIDIER, 2015). 57 5. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES As ações podem ser classificadas de cinco modos distintos, quais sejam: • classificação segundo a natureza da relação jurídica discutida (real e pessoal). • classificação segundo o objeto do pedido mediato (mobiliária ou imobiliária). • classificação segundo o tipo de tutela jurisdicional (conhecimento, cautelar e executiva). • ações de conhecimento (condenatória, constitutiva e declaratória). • ações dúplices (DIDIER, 2015). 5.1 Classificação segundo a natureza da relação jurídica discutida Nesta classificação, as ações são divididas em demanda real, se a natureza jurídica da situação jurídica deduzida em juízo for um direito real, e em demanda pessoal, tratando-se de direitos pessoais. Esta classificação é importante, pois a natureza da relação jurídica discutida impacta na competência e na capacidade processual das pessoas casadas, conforme artigos 46, 47 e 73 do Código de Processo Civil. Observa-se que, no caso das ações possessórias, estas não são reais nem pessoais, possuindo regramento jurídico próprio (DIDIER, 2015). 5.2 Classificação segundo o objeto do pedido mediato Segundo o objeto do pedido imediato, as ações podem ser mobiliárias (bens móveis) ou imobiliárias (bens imóveis). Segundo Fredie Didier, trata-se de uma classificação relevante para a análise de competência e capacidade processual das pessoas casadas. Observa-se que esta classificação não guarda correspondência com a classificação segundo a natureza jurídica da relação discutida, podendo uma ação imobiliária, por exemplo, ser real ou pessoal (DIDIER, 2015). 5.3 Classificação segundo o tipo de tutela jurisdicional A classificação segundo o tipo de tutela jurisdicional é, em outras palavras, a classificação quanto ao tipo de atividade que será exercida pelo juiz. Aqui, as ações podem ser agrupadas em ações de conhecimento, executivas ou cautelares. Ações de conhecimento são aquelas em que se busca a certificação de um direito, ou seja, busca-se uma sentença definindo a solução para o conflito de interesses apresentado pelas partes. Já as ações executivas são aquelas em que se busca não a certificação, mas a execução de um direito, o que se dará pela determinação de providências concretas para satisfação do direito (GONÇALVES, 2016). Por sua vez, ações cautelares são aquelas que buscam a mera proteção para efetivação de um direito. Todavia, aponta-se que tal classificação, apesar de ainda muito utilizada, 58 está se tornando ultrapassada, pois as ações no atual Código de Processo Civil têm assumido uma natureza sincrética. De acordo com Fredie Didier (DIDIER, 2015, p. 289): vai-se a juízo em busca de uma providência jurisdicional que viabilize mais de um tipo de tutela jurisdicional, satisfazendo e assegurando, certificando e efetivando, certificando assegurando e efetivando etc. Não deixa ter importância a distinção dos tipos de tutela, que são diversos; perde-se porém, a importância de distinguir as demandas conforme essas modalidades de tutela. As ações de conhecimento podem ser classificadas em condenatórias, constitutivas e declaratórias, de acordo com o tipo de tutela postulada. Nos três tipos, busca-se uma sentença. (Gonçalves, 2016) Ações condenatórias Também chamadas de ações de prestação, são aquelas que buscam o cumprimento de uma prestação, ou seja, busca-se exigir de outrem uma conduta de dar, fazer ou não fazer. Quando, em uma relação, alguém não satisfaz uma prestação devida de forma voluntária, recorre-se ao Poder Judiciário buscando-se sua efetivação. Em outras palavras, “(...) ação condenatória é aquela em que se afirma a titularidade de um direito a uma prestação, e pela qual se busca a certificação e a efetivação desse mesmo direito, com a condenação do réu ao cumprimento da prestação devida” (DIDIER, 2015, p. 290). Ações constitutivas São aquelas que não buscam uma condenação, mas sim modificar, constituir ou substituir uma relação jurídica, como ocorre, por exemplo, nas ações de divórcio ou separação (GONÇALVES, 2016). Aqui, não é necessário nenhum ato material (no mundo dos fatos) para efetivar os direitos pretendidos, basta a decisão judicial para que a tutela pretendida ocorra. São os chamados direitos potestativos (DIDIER, 2015). Ações declaratórias São aquelas em que se pretende obter uma certeza jurídica sobre uma questão se insegurança, onde o juiz declarará a existência ou inexistência de uma relação jurídica. Assim, “a sentença declaratória não impõe obrigações aos litigantes, por isso não constitui título executivo, mas torna certa uma situação jurídica que, embora já existisse, não era reconhecida” (GONÇALVES, 2016, p. 382). Cita-se como exemplo as ações que buscam declaração de paternidade. As ações dúplices podem ser compreendidas sob a esfera processual e material. No sentido processual, ação dúplice é aquela em que há pedido contraposto, ou seja, são ações em que o réu, além de meramente contestar a pretensão do autor, formula demanda contra o autor, ainda 59 que implicitamente. Já sob a óptica material, ação dúplice pode ser entendida como aquela em que autor e réu ocupam, simultaneamente, o polo ativo e passivo da demanda. Nesse sentido, esclarece Didier (DIDIER, 2015, p. 301 e 302): A discussão judicial propiciará o bem da vida a uma das partes, independentemente de suas posições processuais. A simples defesa do réu implica exercício de pretensão; não formula pedido o réu, pois a sua pretensão já se encontra inserida no objeto do processo com a formulação do autor. É como uma luta em cabo de guerra: a defesa de uma equipe já é, ao mesmo tempo, também o seu ataque. São exemplos: a) as ações declaratórias; b) as ações divisórias; c) as ações de acertamento, como a prestação de contas e oferta de alimentos. Utilize o QR Code para assistir ao vídeo: 6. CUMULAÇÃO DE AÇÕES O estudo da cumulação de ações se divide em duas esferas: a cumulação subjetiva (litisconsórcio) e a cumulação objetiva (cumulação de pedidos). O litisconsórcio será estudado na Unidade 4 desta disciplina, dentro da esfera de sujeitos processuais. Então, aqui analisa-se a cumulação objetiva, apenas. 6.1 Cumulação de pedidos Os requisitos para cumulação encontram-se previstos no artigo 327 do Código de Processo Civil, in verbis (BRASIL, 2015): Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. § 1º São requisitos de admissibilidade da cumulação que: I - os pedidos sejam compatíveis entre si; 60 II - seja competente paraconhecer deles o mesmo juízo; III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento. Existem três espécies de cumulação de pedidos: própria, imprópria e inicial-ulterior. Na cumulação própria, se admite procedência simultânea de pedidos e assim, vários pedidos são postulados com o intuito que todos sejam acolhidos. Esta pode ser simples, quando os pedidos são independentes, ou sucessiva, quando os pedidos são dependentes entre si. Assim, na cumulação simples a procedência de um pedido não prejudica os demais pedidos, ao contrário do que ocorre na sucessiva. Já na cumulação imprópria, não se admite procedência simultânea de pedidos – apesar de vários pedidos serem postulados – e esta pode ser subsidiária ou alternativa. Na cumulação subsidiária, o juiz conhece pedido posterior após não acolher pedido anterior. Já na cumulação alternativa, o juiz pode escolher qualquer um dos pedidos postuladores, então a procedência de um não depende da improcedência do outro. Finalmente, a cumulação de pedidos pode ser classificada entre inicial e ulterior. A cumulação inicial, como o próprio nome diz, é aquela que em que os pedidos múltiplos são pleiteados na demanda inicial, enquanto na cumulação ulterior, novos pedidos são agregados após a demanda inicial (DIDIER, 2015). FIQUE DE OLHO Quando a cumulação de pedidos, importante observar a redação da Súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça (2009), que definiu a licitude da cumulação de pedido de indenização de dano estético com pedido de indenização de dano moral. 7. CONDIÇÕES DA AÇÃO: SUBSISTÊNCIA DA CATEGORIA NO DIPLOMA PROCESSUAL PÁTRIO? Tradicionalmente, o estudo da Teoria Geral do Processo envolvia o estudo das chamadas “condições da ação”. Oriundas da doutrina italiana, as condições na ação eram uma categoria de pressupostos expressa no Código de Processo Civil de 1973 (DIDIER, 2015). Todavia, o Código de Processo Civil de 2015, que entrou em vigência em 2016, não mais carrega tal categoria. Trata-se de uma adoção clara do legislador pátrio pela doutrina alemã, que adota a postura de existirem apenas dois tipos de juízo realizado pelo órgão jurisdicional: o juízo de admissibilidade e juízo de 61 mérito. As condições da ação seriam um terceiro tipo de juízo, mas esta não mais existe, sendo seu conteúdo absorvido pelos pressupostos processuais e também pelas questões de mérito. Nas palavras de Fredie Didier (DIDIER, 2015, p. 306): O texto normativo atual não se vale da expressão “condições da ação”. Apenas se determina que, reconhecida a ilegitimidade ou a falta de interesse, o órgão jurisdicional deve proferir decisão de inadmissibilidade. Retira-se a menção expressa à categoria “condição da ação” no único texto normativo do CPC que a previa e que, por isso, justificava a permanência de estudos doutrinários ao seu respeito. Nesse sentido, a possibilidade jurídica do pedido, que antes era categorizada como condição da ação, passa a ser estudada em uma categoria diversa, a chamada improcedência liminar do pedido. Por sua vez, a legitimidade ad causam e o interesse de agir são categorizados como pressupostos processuais, segundo apreende-se do atual diploma processual pátrio (DIDIER, 2015). 8. PROCESSO Humberto Theodoro Júnior define o processo como “(...) sistema de compor a lide em juízo mediante de uma relação jurídica vinculativa de direito público” (JUNIOR, 2015, p. 193). Para sua compreensão, analisa-se aqui seu conceito, natureza jurídica e os pressupostos processuais. 8.1 Conceito e natureza jurídica O processo tem natureza jurídica de método sistemático que impõe a prática em juízo de uma série de atos bem definidos. O processo prescreve como o órgão jurisdicional deve atuar, além de estabelecer: “(...) uma relação jurídica de direito público geradora de direitos e obrigações entre o juiz e as partes, cujo objetivo é obter a declaração ou a atuação de vontade concreta da lei, de maneira a vincular, a esse provimento, em caráter definitivo, todos os sujeitos da relação processual” (JUNIOR, 2015, p. 223). Assim, deve-se compreender o processo como método e instrumento da atividade dos magistrados, além de relação jurídico-substancial travada entre os sujeitos do processo visando a resolução de um conflito de interesses. O objeto do processo é centrado no pedido formulado pela parte, estabelecendo uma relação jurídica de direito material, exigindo uma prestação jurisdicional (JUNIOR, 2015). 8.2 Pressupostos processuais Para ser válido, o processo deve observar certos requisitos, pois só assim terá desenvolvimento regular nos conformes legais. Tratam-se de questões de ordem pública, que devem ser analisadas de ofício pelo juiz (GONÇALVES, 2016). Pressupostos, então, são exigências legais que são essenciais para a validade da relação processual, bem como para a validade do processo. Estes podem ser classificados de duas maneiras: pressupostos de existência de desenvolvimento, e pressupostos objetivos e subjetivos. 62 Pressupostos de existência são os requisitos para que a relação processual estabelecida entre as partes seja válida. Já os pressupostos de desenvolvimento dizem respeito ao andamento regular do processo, de modo que este seja uma trajetória legalmente correta até a sentença de mérito ou providência jurisdicional definitiva. Quanto à classificação dos pressupostos como objetivos e subjetivos, sãopressupostos subjetivosaqueles relacionados aos sujeitos do processo, ou seja, ao juiz e as partes. São eles a competência e investidura do juiz para a causa, a capacidade civil das partes e a representação por advogado. Por sua vez, os pressupostos objetivos dizem respeito à forma procedimental e à ausência de fatos que impeçam a constituição do processo. São eles (JUNIOR, 2015, p. 241): (a) a demanda do autor e a citação do réu, porque nenhum processo pode ser instaurado sem a provocação da parte interessada (NCPC, art. 2o);121 de modo que, na demanda, se tem um pressuposto causal necessário;122 e porque a citação do réu é ato essencial à validade do processo (NCPC, art. 239);123-124 (b) a observância da forma processual adequada à pretensão (NCPC, arts. 16 e 318); (c) a existência nos autos do instrumento de mandato conferido a advogado (NCPC, art. 103);125- 126 (d) a inexistência de litispendência, coisa julgada, convenção de arbitragem, ou de inépcia da petição inicial (NCPC, arts. 485, V e VII, e 330, I);127 (e) a inexistência de qualquer das nulidades previstas na legislação processual (NCPC, arts. 276 a 283). Por fim, cumpre ressaltar que, como regra geral, a falta dos pressupostos processuais impede o julgamento do mérito, gerando anulação do processo. Todavia, hoje em dia, o Código de Processo Civil valoriza a correção da ausência de pressupostos sempre que possível, visando sempre que possível a preservação do processo (JUNIOR, 2015). 9. COMPETÊNCIA A competência decorre da necessidade prática de se dividir as funções do Poder Judiciário, que por sua vez é uno. Assim, para compreender a competência, é necessário analisar seu conceito, critérios determinativos desta e, por fim, as possibilidades de modificação da competência no ordenamento pátrio cível. 63 9.1 Conceito e considerações gerais Conforme estudado anteriormente, a jurisdição é una e privativa ao Estado, mas por razões práticas de funcionalidade, é dividida em vários órgãos jurisdicionais, nos limites legais. Nesse contexto, tem-se a competência, que nada mais é que o poder de exercer a jurisdição dentro de um âmbito delimitado (DIDIER, 2015). Assim, competência é o limite de exercício do poder que ocorre através da distribuição de tarefas aos órgãos jurisdicionais. Em outras palavras, a competência “(...) diz respeito ao órgão judiciário que, de acordo com a lei, deverá processar e julgar determina ação” (GONÇALVES, 2016, p. 258). 9.2 Critérios determinativos de competência Os critérios determinativos de competência dizem respeito à sua distribuição, que decorrede normas constitucionais, das leis processuais e também da organização judiciaria. Levam-se em conta a soberania nacional, espaço territorial, hierarquia de órgãos jurisdicionais, natureza, valor da causa e pessoas envolvidas no litígio (JUNIOR, 2015). A Constituição da República estrutura o Poder Judiciário, definindo as atribuições do Supremo Tribunal Federal (art. 102), do Superior Tribunal de Justiça (art. 105), da Justiça Federal (arts. 108 e 109) e das justiças especiais (eleitoral, militar e trabalhista – arts. 114, 121 e 124). Tendo em vista o arcabouço constitucional, a competência local (estadual), possui função residual, abrangendo matérias não trabalhadas pelas demais. A determinação das competências das justiças locais é feita pelas legislações estaduais (art, 125, CR). Nesse sentido, é a redação do artigo 44 do Código de Processo Civil: “Obedecidos os limites estabelecidos pela Constituição Federal, a competência é determinada pelas normas previstas neste Código ou em legislação especial, pelas normas de organização judiciária e, ainda, no que couber, pelas constituições dos Estados” (BRASIL, 2015). A competência é determina no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, conforme artigo 43 do Código de Processo Civil: “Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta” (BRASIL, 2015). Passando para a análise dos critérios determinativos de competência, analisa-se primeiramente o critério objetivo, que se dá em razão da matéria, da pessoa e do valor causa, que são elementos da demanda. Competência em razão da pessoa Leva em conta as partes envolvidas, sendo o maior exemplo desta modalidade a Fazenda Pública, que julga causas que envolvam entes públicos. 64 Competência em razão da matéria Leva em conta a natureza da relação jurídica, ou seja, a causa de pedir. É em decorrência deste critério determinativo de competência que se tem as varas de família, por exemplo. Competência em razão do valor da causa Como o próprio nome diz leva em conta o valor da causa, que é um dos elementos essenciais da petição inicial. Em regra, trata-se de uma competência relativa, ou seja, que pode ser alterada pela vontade das partes (art. 63, CPC). O exemplo maior de competência em razão do valor da causa é a competência dos Juizados Especiais que recebem causas de valor de até quarenta vezes o salário mínimo (art. 3º, I, Lei nº 9.099 – Lei dos Juizados Especiais). No caso dos Juizados Especiais, cumpre ressaltar que se trata de competência absoluta (DIDIER, 2015). Saindo da análise dos critérios objetivos de distribuição da competência, tem-se também o critério territorial, que distribui a competência em razão do lugar. Em regra, é uma competência relativa, que pode ser alterada pela vontade das partes, conforme artigo 63 do Código de Processo Civil. Por fim, tem-se o critério funcional de competência, que leva em conta “a distribuição das funções que devem ser exercidas em um mesmo processo” (DIDIER, 2015, p. 218). A competência funcional pode se dar horizontalmente (na mesma instância) ou verticalmente (entre instâncias diversas). 9.3 Modificação da competência Observando a redação do artigo 63 do Código de Processo Civil, bem como os critérios determinativos de competência, é possível perceber que algumas competências são relativas, pois podem ser alteradas pela vontade das partes. O oposto de competência relativa é a competência absoluta, que não é possível de ser modificada (art. 62, CPC). Assim, o estudo da modificação da competência tem como objeto as competências relativas, que podem ser alteradas por motivos legais (conexão e continência) ou voluntariamente (foro de eleição e não alegação de incompetência relativa) (DIDIER, 2015). Primeiramente, analisa-se as hipóteses de modificação voluntária da competência, iniciando- se pelo foro de eleição (art. 63, CPC). Aqui, tem-se o chamado for contratual ou domicílio de eleição, previsto no artigo 78 do Código Civil, in verbis: “Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes” (BRASIL, 2002). 65 O foro de eleição estabelecido pelas partes só produz efeito se constar em instrumento escrito e for fixado para um negócio jurídico em específico (art. 63, §1º, CPC). Destaca-se que este também obriga os herdeiros e sucessores da parte (art. 63, §2º, CPC). O domicílio de eleição deve ser entendido como um privilégio das partes, não um ônus, então, é lícito ao proponente da ação optar pelo foro comum, que tem como regra o domicílio do réu (JUNIOR, 2015). Além disso, pode o réu alegar abusividade da cláusula que determinou o foro eleito, desde que o faça de forma fundamentada, antes de ser citado, ou em sua contestação (art. 63, §§3º e 4º, CPC). A segunda hipótese de modificação voluntária de competência é a não alegação de incompetência relativa. Tratam-se de situações em que o autor escolhe um foro não competente para ajuizar sua ação, o que faz com o que réu tenha que alegar a incompetência daquele foro em preliminar de contestação. Se o réu não o fizer, ou seja, se o réu se omitir sobre essa questão, o foro escolhido pelo autor passa a ser competente. Acontece assim a chamada “prorrogação de competência”, conforme artigo 65 do Código de Processo Civil. Aqui, deve-se realizar uma pequena digressão. Prorrogação de competência é o termo utilizado não apenas para o caso do artigo 65, mas sempre que “se amplia a esfera de competência de um órgão judiciário para conhecer de certas causas que não estariam, ordinariamente, compreendidas em suas atribuições jurisdicionais” (JUNIOR, 2015, p. 364). Analisa-se agora os casos de modificação legal de competência. O primeiro caso é a conexão, que ocorre quando duas ou mais demandas possuem semelhança suficiente – ainda que distintas – para estabelecer um vínculo entre sim. Prevista no artigo 55, CPC, a conexão ocorre quando duas ou mais causas tiverem em comum o mesmo pedido ou a causa de pedir. Quando isso ocorre, os processos de ações conexas são reunidos para que sejam sentenciados conjuntamente (art. 55, §1º, CPC). Deve-se destacar que também é possível juntar processos sem conexão para julgamento conjunto em hipóteses em que se julgados separadamente poderão gerar decisões conflitantes ou contraditórias (art. 55, §3º, CPC). O segundo caso de modificação legal de competência é a continência, que ocorre quando duas ou mais demandas possuem semelhança quanto às partes e à causa de pedir (art. 56, CPC). Aqui, o pedido de uma causa é mais amplo que o de outro, abrangendo-o, em outras palavras, uma ação engloba a outra. Percebe-se que a continência pode ser encarada como uma modalidade de conexão, gerando os mesmos efeitos (JUNIOR, 2015). Aqui, diferentemente do que ocorre na conexão puramente, há a possibilidade de que as demandas semelhantes não sejam juntadas. Se a demanda continente (mais abrangente) for anterior a demanda contida, basta extinguir a contida, afinal, todos seus objetos já estão na demanda continente. Já se a demanda contida for anterior a continente, ocorre reunião (art. 57, CPC). 66 Nesta unidade, você teve a oportunidade de: • conhecer as noções gerais da jurisdição e suas espécies; • aprender quais são os princípios e poderes inerentes à jurisdição; • entender o conceito “ação”, bem como suas classificações e condições. PARA RESUMIR BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988 BRASIL. Lei n. 13.105 de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, 17 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cci- vil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 13. Nov. 2019. DIDIER, Fredie. Cursode direito processual civil. 17. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015. v. 1. BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Súmula 387. Brasília, 2009. Disponível em: ht- tps://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2013_35_ capSumula387.pdf Acesso em 20. Nov. 2019. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Direito processual civil esquematizado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. Disponível em versão eletrônica URL.: ISBN 978-85-026-3829-7. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. v. 1. Disponível em versão eletrônica URL.: ISBN 978-85-309-6068-1. MARINONI, ARENHART e MITIDEIRO. Curso de processo civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. Disponível em versão eletrônica URL.: ISBN: 978-85-203-7172-5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS UNIDADE 4 Sujeitos processuais Você está na unidade Sujeitos processuais. Conheça aqui, primeiramente, o papel das partes e seus procuradores, compreendendo: conceito, deveres, responsabilidades, substituição das partes e direitos e deveres dos advogados. Aprenda sobre as despesas, honorários e multas processuais, ônus processuais da atuação das partes. Conheça também o papel da Advocacia Pública e da Defensora Pública no Código de Processo Civil. 1. Aprenda sobre o litisconsórcio, bem como as diferentes modalidades de intervenção de terceiros. Por fim, compreenda o papel de juízes, auxiliares de justiça e membros do Ministério Público. Bons estudos! Introdução 71 1. SUJEITOS DO PROCESSO: DAS PARTES E SEUS PROCURADORES O processo é formado por três partes principais: Estado, autor e réu. Estes sujeitos são vinculados uns aos outros, objetivando “(...) uma solução para o conflito de interesses estabelecido em torno da pretensão de direito material de um dos litigantes e da resistência do outro.” (JÚNIOR, 2015, p. 425 e 426). Tal temática encontra-se disciplinada no Código de Processo Civil (CPC), em seus artigos 70 a 187. Assim, para o estudo dos sujeitos do processo, inicialmente analisa-se o conceito de parte, seus deveres, responsabilidade e a possibilidade de substituição destas. Depois, analisa-se o papel dos procuradores no processo, perpassando por seus direitos e deveres. Posteriormente, analisam-se as despesas honorários e multas envolvendo a participação das partes. Por fim, analisa-se o papel da advocacia pública, bem como da Defensoria Pública no Código de Processo Civil. 1.1 Das partes: conceito e capacidade processual As partes são as pessoas que fazem o processo e são sujeitos não apenas da lide, mas do processo como um todo, seja de forma ativa ou passiva, tendo capacidade de influenciar os rumos do provimento jurisdicional. Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior distingue dois conceitos possíveis para “parte”, conforme seu sentido material e seu sentido formal (JÚNIOR, 2015, p. 426): (...) como sujeito da lide, tem-se a parte em sentido material, e como sujeito do processo, a parte em sentido processual. Como nem sempre o sujeito da lide se identifica com o que promove o processo, como se dá, por exemplo, nos casos de substituição processual, pode-se definir a parte para o direito processual como a pessoa que pede ou perante a qual se pede, em nome próprio, a tutela jurisdicional. Autor é a parte ativa que invoca a tutela jurídica do Estado, enquanto réu é a parte demandada, colocada na posição passiva da relação. Ainda existem partes processuais que não são autores ou réus, mas que intervêm no contraditório, os chamados terceiros intervenientes. Assim, define- se o conceito de parte, do ponto de vista processual, como todos os sujeitos que atuam em contraditório na relação processual. (JÚNIOR, 2015) Para participar da relação processual, é preciso ter a chamada capacidade processual - artigos. 70 a 76, no Código de Processo Civil. Segundo o artigo 70 do Código de Processo Civil: “Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo” (BRASIL, 2015). Aqui, tem-se a capacidade civil, refletida na legitimidade ad processum. Caso haja incapazes, estes devem ser presentados por seus responsáveis legais, segundo o artigo 71. Ainda, pode haver a integração da capacidade processual, que são as hipóteses em que o juiz nomeia 72 curador especial especificamente para suprir a incapacidade processual de alguém, nos moldes do artigo 72 do Código de Processo Civil. Por fim, pontua-se que no caso de verificar-se sujeito no processo que possua incapacidade processual ou tenha irregularidade da sua representação, deve-se priorizar a possibilidade de sanar tal vício, sob pena de extinção ou revelia, de acordo com o artigo 76. 1.2 Das partes: deveres e responsabilidades Os deveres das partes e de qualquer pessoa que participe dos processos estão previstos no artigo 77, do Código de Processo Civil. São eles (BRASILl, 2015): I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento; III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito; IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação; V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva; VI - não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso. Por sua vez, o artigo 78 do referido diploma legal veda às partes, procuradores, juízes e qualquer pessoa que participe do processo empregar expressões ofensivas no curso litigioso, seja de forma escrita ou oral. Segundo Humberto Theodoro Júnior (2015), todos os deveres supra listados podem ser resumidos na observância dos princípios da lealdade, probidade e boa-fé objetiva. Nesse sentido (JÚNIOR, 2015, p. 444 e 445): Ocorre, outrossim, violação do dever de lealdade em todo e qualquer ato inspirado na malícia ou má- fé e principalmente naqueles que procuram desviar o processo da observância do contraditório. Isso se dá quando a parte desvia, astuciosamente, o processo do objetivo principal e procura agir de modo a transformá-lo numa relação apenas bilateral, em que só os seus interesses devam prevalecer perante o juiz. A responsabilidade das partes encontra-se prevista nos artigos 79 e 80 do Código de Processo Civil. A má-fé do litigante gera o dever legal de indenizar as perdas e danos causados à parte prejudicada, segundo o artigo 79. A litigância de má-fé encontra-se definida nas hipóteses listadas no artigo 80. 73 Observa-se que a responsabilidade das partes pressupõe o elemento objetivo “dano” e o elemento subjetivo “culpa”. Além do dever legal de indenizar à parte prejudicada, o litigante de má-fé ainda fica sujeito a multa, conforme artigo 81 e 96 do Código de Processo Civil. 1.3 Substituição das partes Em regra, a titularidade da ação pertence ao possível titular do direito material pretendido, conforme artigo 18 do Código de Processo Civil, que prevê: “Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico” (BRASIL, 2015). Já o parágrafo único do referido dispositivo legal prevê a hipótese da chamada substituição processual (legitimação extraordinária), quando a parte processual é distinta da possível titular do direito pleiteado. A substituição processual é uma cisão entre a titularidade do direito subjetivo e a titularidade da ação. E possui caráter excepcional, só ocorrendo em casos permitidos pelo ordenamento jurídico, onde então há a criação de um vínculo jurídico especial (JUNIOR, 2015). Fredie Didier (2015) lista as oito principais características da substituição processual, quais sejam: 1) o substituído pode intervir no processo conduzido pelo substituto (artigo 18); 2) o substituopode intervir como assistente litisconsorcial nas causas onde o substituído atua (art. 996, parágrafo único); 3) o legitimado atua como parte, não como representante; 4) a substituição processual pode se dar tanto no polo ativo quanto no polo passivo da demanda; 5) a coisa julgada produz efeitos ao substituído, salvo previsão legal em sentido contrário; 6) o substituído processual também poderá sofrer sanções processuais; 7) em regra, o substituto processual possui apenas poderes relacionados à gestão do processo; e 8) a inexistência de substituição processual não leva à resolução do mérito da causa. Como exemplos de casos de substituição processual, cita-se o conteúdo dos artigos 68; 109; 343, §6º e 1.228, §§4º e 5º, todos do Código de Processo Civil. Como regra, a substituição processual pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei, todavia, o ordenamento também autoriza a chamada “legitimação extraordinária atípica de origem negocial” (DIDIER, 2015). 74 1.4 Procuradores: direitos e deveres do advogado Enquanto as partes possuem capacidade processual, seus procuradores possuem capacidade postulatória, que é a aptidão de realizar atos processuais de modo eficaz. A capacidade postulatória é um pressuposto processual e sua ausência gera nulidade no processo ou revelia, conforme artigo 76 do Código de Processo Civil (JUNIOR, 2015). A capacidade postulatória nada mais é que a capacidade técnica, que pertence aos advogados regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, segundo o artigo 103 do CPC, defensores públicos e membros do Ministério Público. Em alguns casos excepcionais, como no caso dos Juizados Especiais Cíveis, não-advogados também apresentam essa capacidade para atos específicos, devendo integrar sua incapacidade postulatória designando procurador para quaisquer outros atos (DIDIER, 2015). Conforme artigo 104 do CPC, os advogados precisam de procuração para integrar a incapacidade técnica da parte, sendo que o artigo 105 do mesmo diploma legal contém os requisitos da procuração. A procuração é um dos deveres dos advogados. Por sua vez, o artigo 106 contém os deveres do advogado que atua em causa própria, quais sejam, declarar na petição inicial ou na contestação dados de identificação profissional e endereço para intimação, além de comunicar ao juízo qualquer mudança de endereço. Os direitos dos advogados encontram-se previstos no artigo 107 do CPC e, em resumo, dizem respeito aos direitos de ter acesso adequado aos autos sem obstáculos indevidos. 1.5 Das despesas, honorários e multas A tutela jurisdicional deve ser entendida como serviço público remunerado, assim, prevê o artigo 82 do Código de Processo Civil que: “Salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título” (BRASIL, 2015). Assim, existe um ônus financeiro processual para as partes, que devem arcar com o pagamento de certos atos para que estes possam ser realizados, sob pena de não realização destes. Aqui, cumpre distinguir “custas” processuais de “ despesas” processuais, conforme salienta Humberto Theodoro Júnior (JUNIOR, 2015, p. 456): São custas as verbas pagas aos serventuários da Justiça e aos cofres públicos, pela prática de ato processual conforme a tabela da lei ou regimento adequado. Pertencem ao gênero dos tributos, por representarem remuneração de serviço público. Despesas são todos os demais gastos feitos pelas partes na prática dos atos processuais, com exclusão dos honorários advocatícios, que receberam do novo Código tratamento especial (art. 85). 75 Quando o juiz profere sentença, condena a parte sucumbente ao pagamento de despesas processuais, que é uma obrigação da parte (art. 82, §2º, CPC). Trata-se do princípio da sucumbência, que atribui à parte vencida a responsabilidade por todos os gastos processuais. É a ideia de que quem não tinha razão não deve acarretar prejuízos econômicos a quem tinha. Caso haja mais de um sucumbente, aplica-se a regra do artigo 87, que determina pagamento proporcional dos vencidos pelas despesas e honorários (JUNIOR, 2015). Há ainda a possibilidade de ocorrer a chamada sucumbência recíproca, quando o autor sai vitorioso com relação apenas a uma parte de sua pretensão, assim, tanto autor e réu podem ser considerados “vencedores”, caso em que as despesas serão pagas proporcionalmente por ambos, segundo o artigo 86 do CPC. Existem ainda algumas despesas que são um ônus e devem ser pagas antes do fim do processo, que determina ao autor o pagamento de qualquer diligência que este faça, bem como dos atos determinados pelo juiz ou pelo Ministério Público (art. 82, §1º, CPC). Ainda, deve o autor efetuar o chamado preparo inicial após a propositura da ação (art. 290, CPC). Despesas periciais O artigo 95, por sua vez, determina o pagamento adiantado das despesas periciais, que remuneram o assistente técnico. Cada parte será responsável pelo pagamento da perícia que houver requerido, salvo em casos de beneficiário de justiça gratuita. Multas processuais Além das despesas processuais, as partes ainda poderão ser obrigadas a arcar com multas processuais, que são sanções pecuniárias por comportamentos atentatórios ao princípio do devido processo legal. Cita-se como exemplos as multas previstas nos artigos 77, §§2º e 3º; 81; 96 e 515, I, todos do Código de Processo Civil (JUNIOR, 2015). Honorários de advogado Por fim, as partes ainda devem arcar com os honorários de advogado, que também são uma modalidade de despesas processuais. A sentença ao final do processo que resolverá o pagamento de honorários (art. 85, CPC), que são fixados pelo juiz conforme o valor da causa, não guardando relação com os valores firmados em contrato entre parte e advogado (art. 85, §2º, CPC). Cumpre ressaltar a redação do artigo 85, §14º, que esclarece que: “(...) os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial” (BRASIL, 2015). 76 1.6 Advocacia pública e a defensoria pública no CPC O atual Código de Processo Civil prevê expressamente o papel da Advocacia Pública (artigos 182 a 184) e da Defensoria Pública (artigos 185 a 187). A Advocacia Pública é uma instituição que defende os interesses públicos de todos os entes federativos, sendo que cada um constituirá sua própria Advocacia-Geral para que esta os represente judicialmente. A Advocacia Pública representa não apenas os entes propriamente ditos, como também todas as pessoas jurídicas que integram a administração direta e indireta (JUNIOR, 2015) Por sua vez, a Defensora Pública é órgão essencial à função jurisdicional, que tem papel de promoção dos direitos humanos, orientação jurídica e defesa de todos os necessitados, tanto em caráter individual, quanto em caráter coletivo (art. 134, CR). Esta instituição exerce suas funções de maneira gratuita, conforme o artigo 185. Ao contrário da Advocacia Pública, a Defensoria Pública possui prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais (artigo 183, §2º e artigo 186). Tanto os membros da Defensoria Pública, quanto os membros da Advocacia Pública são civil e regressivamente responsáveis por prejuízos causados decorrentes de dolo ou fraude no exercício de suas funções (artigo 184 e artigo 187). 2. SUJEITOS DO PROCESSO: LITISCONSÓRCIO Para compreender litisconsórcio – que é a forma de cumulação subjetiva de ações previstas nos artigos 113 a 118 do Código de Processo Civil – é necessário estudar seus conceitos e fundamentos e, posteriormente, sua classificação (ativo, passivo, misto, inicial, ulterior, unitário, simples, necessário e facultativo). Utilize o QR Code para assistir ao vídeo: 77 2.1 Conceito e fundamentoConforme constata-se a partir da redação do artigo 113 do Código de Processo Civil, litisconsórcio é a pluralidade de sujeitos no polo ativo ou passivo de uma relação jurídica (DIDIER, 2015). O litisconsórcio ocorre nas seguintes hipóteses do referido artigo (BRASIL, 2015): I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir; III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito. Em suma, o litisconsórcio ocorre nos casos em que o direito material pleiteado em um processo toca mais de um titular ou obrigado. Os sujeitos neste cenário são chamados de “litisconsortes”. 2.2 Classificação Primeiramente, o litisconsórcio pode ser ativo ou passivo, conforme o polo em que a pluralidade de sujeitos se faça presente. Litisconsórcio ativo Quando há pluralidade de autores. Litisconsórcio passivo Quando há pluralidade de réus. Litisconsórcio misto Quando a pluralidade de sujeitos ocorre em ambos os polos da relação. Quanto ao momento em que ocorre o litisconsórcio, fala-se de litisconsórcio inicial quando este se forma na propositura da ação; e em litisconsórcio incidental ou ulterior quando este ocorre no curso do processo em razão de fato novo, a exemplo da hipótese prevista no artigo 109 do Código de Processo Civil (JUNIOR, 2015). Quanto ao objeto do litigio e quanto à decisão, tem-se o litisconsórcio unitário quando a decisão da causa é uniforme para todos os litisconsortes. Quando ela é diversa entre os sujeitos, tem-se o litisconsórcio simples ou comum. O litisconsórcio unitário encontra-se previsto de maneira expressa no artigo 116, e pode ser resumido como a situação em que “vários são considerados um” (DIDIER, 2015, p. 450). Isso ocorre nos casos de relação jurídica indivisível, onde se discute uma única relação jurídica (DIDIER, 2015). Por fim, o litisconsórcio pode ser classificado em necessário ou facultativo quanto à sua obrigatoriedade em um dado processo. Litisconsórcio necessário é aquele que deve existir obrigatoriamente, mesmo que os litigantes acordem em sentido contrário. Já o litisconsórcio facultativo é aquele fruto da vontade das partes. Segundo o artigo 114, “(...) o litisconsórcio será 78 necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes” (BRASIL, 2015). Por esse artigo, constata- se que todo litisconsórcio unitário passivo é necessário. Pode-se dizer também que todo litisconsórcio necessário é passivo. Nesse sentido, importante frisar que não existe litisconsórcio ativo necessário, pois o direito de ação não pode depender da vontade de terceiro. Assim, em caso de litisconsórcio ativo unitário, todos os possíveis litisconsortes devem ser notificados e, uma vez cientificados, cabe a cada sujeito decidir ingressar no processo ou não, conforme artigo 115 (DIDIER, 2015). Noutro giro, observa-se nem todo litisconsórcio unitário é necessário, sendo possível a existência de litisconsórcio facultativo unitário. Em suma, são possíveis as seguintes combinações de classificações de litisconsórcios (DIDIER, 2015, p. 456): a) litisconsórcio necessário-unitário: no polo passivo, como regra, embora não seja absurda a hipótese de um litisconsórcio unitário passivo facultativo (solidariedade passiva em obrigação indivisível, por ex.); b) litisconsórcio necessário-simples: quando a necessariedade se der por força de lei; c) litisconsórcio facultativo-unitário, no polo ativo, quase que exclusivamente; d) litisconsórcio facultativo-simples, que corresponde à generalidade das situações. FIQUE DE OLHO Nem sempre a solidariedade obrigacional indica existência de litisconsórcio unitário. A obrigação solidária pode implicar em litisconsórcio unitário ou simples, afinal, solidariedade não é sinônimo de indivisibilidade (DIDIER, 2015). 79 Utilize o QR Code para assistir ao vídeo: 2.3 Regime de tratamento dos litisconsortes O regime de tratamento dos litisconsortes varia conforme o litisconsórcio seja unitário ou simples. Assim, em caso de litisconsórcio unitário, os litisconsortes serão tratados de maneira uniforme, enquanto no litisconsórcio simples poderão ser tratados de maneira diversa. Nesse sentido é a redação do artigo 117, CPC: “Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar” (BRASIL, 2015). Existem dois tipos de conduta das partes ao longo do processo. Conduta determinante é aquela que leva a uma situação desfavorável, enquanto conduta alternativa é a conduta que busca uma situação favorável. Nesse sentido, tratando-se de litisconsórcio, é possível identificar três regras de tratamento dos litisconsortes, segundo Fredie Didier (2015). Primeiro, a conduta determinante não pode prejudicar os demais litisconsortes. Tratando- se de litisconsórcio unitário, a conduta determinante de um só influencia os demais se estes assim consentirem. Já no litisconsórcio simples, os atos praticados por um litisconsorte só afetam a si mesmo. Segundo, a conduta alternativa só beneficia todos os litisconsortes tratando-se de litisconsórcio unitário. Por fim, terceiro, a conduta alternativa não beneficia todos os litisconsortes simples, conforme o artigo 117 do CPC (DIDIER, 2015) 80 FIQUE DE OLHO Nos casos em que, em um processo, os litisconsortes tenham diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, o artigo 229 do Código de Processo Civil prevê prazos em dobro para todas suas manifestações. 3. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS A intervenção de terceiros ocorre “(...) quando alguém ingressa, como parte ou coadjuvante da parte, em processo pendente entre outras partes” (JUNIOR, 2015, p. 544). Em regra, ocorre sempre de maneira voluntariamente, podendo o juiz coagir a intervenção de terceiro. Mas nunca de maneira inquisitorial, a exemplo do artigo 115, parágrafo único do Código de Processo Civil (JUNIOR, 2015). Ainda, segundo Fredie Didier (DIDIER, 2015, p. 476) a intervenção de terceiro “(...) é fato jurídico processual que implica modificação de processo já existente. Trata-se de ato jurídico processual pelo qual terceiro, autorizado por lei, ingressa em processo pendente, transformando- se em parte”. Como regra, a intervenção de terceiro pode ocorrer somente quando este terceiro tenha com a causa uma vinculação jurídica, ou seja que de algum modo será afetado pelos efeitos daquela decisão. Em outras palavras, deve haver um vínculo entre o terceiro e o objeto litigioso de um dado processo (DIDIER, 2015). No ordenamento brasileiro, existem atualmente cinco tipos de intervenção de terceiros no processo, sendo elas a assistência (artigos 119 a 124), denunciação da lide (artigos 125 a 129), chamamento ao processo (artigos 130 a 132), incidente de desconsideração da personalidade jurídica (artigo 133 a 137) e amicus curiae (artigo 138). 3.1 Assistência Segundo o artigo 119 do CPC, a assistência ocorre quando um terceiro tem interesse jurídico no sucesso de uma das partes de uma dada relação jurídica e, assim, decide ingressar no processo como terceiro interessado. Por interesse jurídico, deve-se compreender a potencialidade do provimento causar prejuízo juridicamente relevante a direito de terceiro interveniente. Destaca- se que o interesse jurídico não pode ser baseado em mero afeto ou interesse econômico (DIDIER, 81 2015). Em regra, a assistência é voluntária, espontânea, pode ocorrer no processo a qualquer grau, tempo e em qualquer tipo de procedimento. Existem dois tipos de assistência: simples (adesiva) e litisconsorcial (qualificada) (JUNIOR, 2015). a) Assistência simples Encontra-se previstas nos artigos 121 a 123 do CPC. É aquela que ocorre quando o assistente não defende direitopróprio, querendo meramente colaborar com uma das partes, agindo como simples coadjuvante ( ad coadjuvandum) por interesse jurídico relevante. Assim, “(...) o interesse jurídico reflete- se na circunstância de manter este, com o assistido, relação jurídica que poderá ser afetada pelo julgamento da causa. O assistente simples visa à vitória do assistido, tendo em vista o reflexo que a decisão possa ter em relação jurídica existente entre eles” (DIDIER, 2015, p. 481). b) Assistência litisconsorcial Prevista no artigo 124, ocorre quando “(...) o terceiro assume a posição de assistente na defesa direta de direito próprio contra uma das partes” (JUNIOR, 2015, p. 549). Então, aqui, o terceiro assume uma posição não de assistência propriamente dita, mas de litisconsorte em uma relação que estava discutindo direito de seu interesse. Humberto Theodoro Júnior cita o seguinte exemplo: É o que se passa, por exemplo, com o herdeiro que intervém na ação em que o espólio é parte representada pelo inventariante. A sentença a ser proferida perante o espólio não terá apenas efeito reflexo para o herdeiro, mas efeito direto e imediato sobre seu direito na herança litigiosa. O assistente, na hipótese, não será apenas equiparado a litisconsorte, será efetivamente um litisconsorte facultativo do espólio, na defesa de direito. Na assistência litisconsorcial, o terceiro pode ser tanto cotitular da situação jurídica discutida, como titular exclusivo desta. Aqui, trata-se de litisconsorte facultativo ulterior, aplicando-se todo regramento desse instituo aqui (DIDIER, 2015). 3.2 Denunciação da lide Trata-se de uma ação de regresso antecipada, onde um terceiro é chamado, de maneira provocada, a integrar o processo, pois a demanda é dirigida a este. Esta pode ser promovida tanto pelo autor quanto pelo réu (artigo 125 do CPC) e é uma demanda incidente, regressiva, eventual e antecipada (DIDIER, 2015). Possui caráter incidente por ser uma demanda nova em processo já existente, sem que ocorra formação de processo novo. O processo já existente, assim, passa a ter duas demandas, a principal que se mantem e a incidental fruto da denunciação (DIDIER, 2015). 82 Como exemplo, cita-se a situação em que o réu de um processo sabe que, caso venha o autor vença a demanda, poderá cobrar o prejuízo ocasionado contra terceiro. Assim, ao invés de esperar o resultado final da ação, solicita o ingresso do terceiro no processo desde já. A denunciação da lide pode ocorrer nas hipóteses previstas no artigo 125 do Código de Processo Civil, que são: I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam; II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo (BRASIL,2015). O procedimento de dilação probatória encontra-se previsto no artigo 126, enquanto os artigos 127 e 128 preveem as posturas que o denunciado poderá adotar quando for cientificado da denunciação. Por fim, o artigo 129 trabalha a questão dos honorários advocatícios em relação à denunciação da lide. 3.3 Chamamento ao processo Segundo Humberto Theodoro Júnior (JUNIOR, 2015, p. 588), chamamento ao processo é a intervenção de terceiro na qual “(...) o devedor demandado chama para integrar o mesmo processo os coobrigados pela dívida, de modo a fazê-los também responsáveis pelo resultado do feito (art. 132).” Assim, em outras palavras, tem-se aqui hipótese de co-obrigação, onde só o réu poderá solicitar a intervenção de terceiro, que também integrará o polo passivo da relação. O chamamento deve ser feito na contestação, em um prazo de 30 dias, conforme artigo 131 do Código de Processo Civil. Já o artigo 130 traz as hipóteses de chamamento ao processo, sendo que os inciso I e II são referentes ao réu fiador, enquanto o inciso III trata do devedor solidário que invoca os demais devedores solidários para compor o polo passivo. Já o artigo 132 trata expressamente do objetivo do chamamento ao processo, que nada mais é do que facilitar ao réu demandar a prestação de terceiros quando isto lhe for devido. Assim, observa-se que este instituo foi criado em benefício do réu, criando-se um litisconsórcio ulterior, passivo e facultativo (DIDIER, 2015). 3.4 Incidente de desconsideração de personalidade jurídica A desconsideração da personalidade jurídica foi consagrada pelo ordenamento jurídico atual no Código Civil (artigo 50) e no Código de Defesa do Consumidor (artigo 28). O objetivo deste instituto é imputar aos sócios ou administradores de uma pessoa jurídica a responsabilidade por ato ilícito praticado pela empresa. Assim, os bens particulares dos sócios podem ser atingidos visando a reparação dos danos provocados por uma sociedade (JUNIOR, 2015). 83 Nesse sentido, o atual Código de Processo Civil trouxe instituto de modo a regulamentar a maneira de efetiva-lo no curso processual, colocando-o como uma modalidade de intervenção de terceiros. Através deste incidente, provoca-se o ingresso de terceiro em juízo, buscando-se dirigir a responsabilidade patrimonial da pessoa jurídica para ele (DIDIER, 2015). Cumpre destacar que o CPC não prevê as hipóteses de incidente de desconsideração de personalidade jurídica (IDPJ), que ainda serão definidas por lei específica. Todavia, regulamentou o modo como serão aplicadas do ponto de vista processual. Segundo o artigo 133, o IDCJ ocorrerá a pedido da parte ou do Ministério Público. Este pode ocorrer em qualquer fase do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e até mesmo na execução (artigo 134, CPC). Quando o incidente é instaurado, o sócio ou a pessoa jurídica deverá ser citado e manifestar-se no prazo de 15 dias (artigo 135, CPC). O artigo 50 do Código Civil preconiza que caberá IDPJ nos casos em que ocorre abuso da personalidade jurídica, ou seja, quando os sócios e administradores agem de maneira a gerar desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Por sua vez, o artigo 133, §2º do CPC trata da chamada “desconsideração inversa da personalidade jurídica”. Aqui, tem-se a hipótese em que um sócio cria uma pessoa jurídica com o intuito de desviar seu patrimônio pessoal. Assim, usa-se uma técnica processual em que se suspende a eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica, de modo que seu patrimônio possa ser utilizado para responder pelas dívidas contraídas pelo sócio (DIDIER, 2015). Por fim, observa-se que o artigo 137 trata da hipótese em que, acolhido o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, o sócio inicia uma lapidação de seu patrimônio objetivando dissipar seus bens para que estes não possam ser afetados pelo processo. Para estes casos, o CPC impõe a ineficácia dos atos. 3.5 Amicus curiae O amicus curiae (“amigo da corte”) é um instituto que objetiva melhorar a qualidade das decisões processuais. Assim, trata-se da intervenção de um terceiro que, espontaneamente ou a pedido das partes, adentra o processo para fornecer aprimoramento técnico-jurídico, opinando de forma fundamentada sobre o mérito discutido (DIDIER, 2015). Este instituto traz uma perspectiva pluralística ao processo, permitindo a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, em um prazo de 15 dias contato a partir da intimação (artigo 138, caput, CPC). Pode ocorrer tanto na primeira, quanto na segunda instância, quanto nos tribunais superiores. 84 A necessidade de intervenção de amicus curiae pode ocorrer em casos de relevante matéria, temas específicos da demanda, ou ainda de grande repercussão social. Os poderes do amicus curiae serão determinados pelo juiz ou relator (artigo 138, §2º, CPC). Já os parágrafos 1º e 3º do referido artigo tratam dos recursos em relação a presente modalidade de intervenção de terceiro. O amicus curiae não pode opor recursos, salvo embargos de declaração (recurso utilizado2. Sujeitos do processo: litisconsórcio .................................................................................................. 76 3. Intervenção de terceiros ................................................................................................................... 80 4. Sujeitos do processo: juiz e auxiliares da justiça ............................................................................... 84 5. Sujeitos do processo: Ministério Público .......................................................................................... 88 PARA RESUMIR ..............................................................................................................................90 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................................................91 Na primeira unidade, a autora faz uma introdução à teoria geral do processo e ao direito processual civil, estabelecendo um paralelo entre a sociedade e a tutela jurídica, além da norma processual civil. Você conhecerá os conceitos-chave, como processo, direito processual, texto e norma jurídica, norma material e processual, além do direito material. A eficácia da norma processual no tempo e no espaço é também explicada nesta introdução. Aqui, você aprenderá a interpretar a norma processual. As normas fundamentais do processo civil são introduzidas na segunda unidade, em que são apresentados os mais importantes princípios que regem o direito processual civil e, em seguida, são descritas as principais regras. Será apresentada ainda uma breve acepção das normas fundamentais, que englobam os princípios e também as regras de instauração do processo civil. Na unidade 3 são abordados jurisdição, ação, processo e competência. Você vai aprender o conceito de jurisdição e suas características, além de compreender melhor sobre a nova feição dos institutos no direito contemporâneo. Suas espécies, princípios e poderes inerentes são também explicados. O conceito, os elementos, a classificação e as hipóteses de cumulação da ação serão apresentados na sequência. Já o conceito do processo, sua natureza e os pressupostos do processo são descritos em uma linguagem de fácil compreensão. Nesta unidade, ainda, você aprenderá sobre a competência processual, e, para isso, analisaremos seu conceito, critérios determinativos e as possibilidades de modificação dela no ordenamento pátrio cível. Por fim, são tratados detalhadamente os sujeitos processuais. São eles: das partes e seus procuradores, litisconsórcio, intervenção de terceiros, juiz e auxiliares da justiça, Ministério Público. Bom estudo! PREFÁCIO UNIDADE 1 Introdução à teoria geral do processo Você está na unidade Introdução à Teoria Geral do Processo. Conheça aqui, primeiramente, a relação entre sociedade e tutela jurídica, bem como a relação entre sociedade, Direito e resolução de conflito de interesses. Aprenda conceitos-chave, como processo, Direito processual, texto jurídico, norma jurídica, normal material, norma processual e Direito material. Aprenda, ainda, sobre a eficácia da norma processual no tempo e no espaço. Por fim, estude a interpretação da norma processual, bem como suas fontes. Bons estudos! Introdução 11 1. SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA A tutela jurídica é uma das manifestações do Estado Democrático de Direito na sociedade. O órgão jurisdicional ostenta a função pública de assegurar o império da lei e a paz social. Nesse sentido, analisa-se aqui a relação entre sociedade e Direito, destacando-se o papel da jurisdição e também dos equivalentes jurisdicionais, tais como a autotutela e autocomposição. Ainda, neste tópico, estuda-se o chamado modelo multiportas, que se manifesta através de métodos alternativos de resolução de conflitos, como a mediação, a conciliação e a arbitragem. 1.1 Sociedade e Direito: conflito de interesses O Estado de Direito adotou inicialmente o princípio da legalidade com o intuito de elevar a lei a um ato supremo, afastando-se traços absolutistas dos antigos regimes. Tem-se o berço da concepção de que é papel do Direito tutelar direitos subjetivos, acrescentando-se a concepção de que a certeza do Direito é uma forma de garantir o desenvolvimento da sociedade (MARINONE E COL., 2017). A tutela jurídica cuida da afirmação do ordenamento jurídico, ao mesmo tempo em que protege particulares. Nesse sentido, aponta Fredie Didier Junior (DIDIER, 2015, p. 162): A tutela dos direitos dá-se ou pelo seu reconhecimento judicial (tutela de conhecimento), ou pela sua efetivação (tutela executiva) ou pela sua proteção (tutela de segurança, cautelar ou inibitória). A tutela jurisdicional dos direitos ainda pode ocorrer pela integração da vontade para obtenção de certos efeitos jurídicos, como ocorre na jurisdição voluntária [...]. Segundo Humberto Theodoro Junior (2015), o Estado Democrático de Direito tem como meta a efetividade da tutela jurisdicional, prestada pelo Poder Judiciário. Muito além de reforçar a autoridade jurídica, deve sempre resguardar a constitucionalização da tutela jurídica. Sob a esfera da Constituição da República, o dever de tutela do Estado é permeado, por exemplo, pela garantia do acesso à Justiça, conforme apreende-se da redação do artigo 5º, inciso XXXV do texto constitucional: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988). Observa-se que, ao longo da história, fixou-se como papel do Estado o poder-dever de solucionar conflitos de interesses. Para alguns autores, está é a principal finalidade do Direito, especificamente do processo. Trata-se de uma noção de papel do Direito como controlador de impulsos humanos, visando proteger a estrutura social, regendo-se por interesses legítimos (GONÇALVES, 2016). Em suma, evidencia-se a existência de uma ligação necessária entre as concepções de Estado De Direito Democrático, ordem jurídico-constitucional e Direito processual. O Direito atua como regular social, impondo a ordem jurídica para resguardar direitos subjetivos e dirimindo conflitos. 12 1.2 Heterocomposição, autotutela e autocomposição A tutela de direitos pode se dar de forma jurisdicional ou não-jurisdicional. A tutela de direitos jurisdicional é a chamada heterocomposição, enquanto a autotutela e autocomposição se inserem na concepção não-jurisdicional, conhecidas como “equivalentes jurisdicionais” (DIDIER, 2015). Utilize o QR Code para assistir ao vídeo: Heterocomposição Técnica de solução de conflitos em que “[...] um terceiro substitui a vonta- de das partes e determina a solução do problema apresentado” (DIDIER, 2015, p. 154). Autotutela Técnica de solução de conflitos em que o interesse de um dos sujeitos será imposto ao outro. Aqui, diz-se que o próprio “juiz da causa” é uma das partes (DIDIER, 2015). Nesse sentido, na heterocomposição tem-se a chamada substitutividade, onde um terceiro imparcial, revestido no papel do Estado, substitui as atividades dos sujeitos envolvidos em um conflito, buscando dirimi-lo. Ressalta- se que a heterocomposição é fundada na soberania estatal e encontra sua legitimidade atrelada à Constituição, pois os direitos fundamentais, materiais e processuais devem ser sempre resguardados no exercício da jurisdição (MARINONI E COL., 2017). Passando para análise dos equivalentes jurisdicionais, a autotutela é, em regra, vedada pelo ordenamento jurídico, salvo previsões expressas em Lei. Como exemplo de uma das poucas hipóteses em que o ordenamento autoriza o uso de autotutela, cita-se o caso em que, visando a manutenção de seu direito de posse, o possuidor pode utilizar-se de sua própria força para defende-la, desde que o faça de maneira imediata e proporcional. Tal previsão está expressa no artigo 1.210, parágrafo primeiro, do Código Civil. Por sua vez, a autocomposição soluciona conflitos através do sacrifício total ou parcial de interesses de uma parte, em prol do interesse alheio. Trata-se de umem casos de obscuridade ou erro material das decisões). Ainda, pode recorrer de decisão em caso de incidente de resolução de demandas repetitivas. 4. SUJEITOS DO PROCESSO: JUIZ E AUXILIARES DA JUSTIÇA Neste tópico, primeiramente analisa-se o papel processual dos juízes, perpassando por seus poderes, deveres, reponsabilidades e garantias. Ainda, estuda-se as hipóteses de impedimento e suspeição. Finalmente, analisa-se o papel dos auxiliares da Justiça. Tais conteúdos estão disciplinados no Código de Processo Civil, artigos 139 a 175. 4.1 Juiz: poderes, deveres e responsabilidades Juízes são os sujeitos que exercem, em nome do Estado, o poder jurisdicional. Nos órgãos judiciários de primeiro grau de jurisdição, atuam de modo monocrático (singular), enquanto nos graus superiores, atuam de forma coletiva (colegiada), formando tribunais. Nos graus superiores, juízes são chamados de desembargadores ou ministros (JUNIOR, 2015). O maior poder e, não obstante, dever do juiz, é o de dirigir o processo, em observância aos princípios do devido processo legal e do juiz natural, bem como dos cuidados enumerados no artigo 139 do Código de Processo Civil. Por sua vez, o artigo 140 determina que o juiz tem o dever de atuar interpretativamente em caso de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico, não podendo se eximir de seu dever de decidir nessas hipóteses. Já o artigo 141 impõe ao juiz o dever de se ater em sua decisão aos limites da demanda estipulados pelas partes. Ainda, o artigo 142 determina que é um poder-dever do juiz zelar pela boa-fé processual. Importante observar que, por óbvio, os poderes e deveres do juiz não se esgotam nos artigos supracitados, pois o dever de zelar pelo respeito ao ordenamento jurídico é amplo. No próprio Código de Processo Civil é possível identificar outros deveres, como é o caso dos artigos 370 e 371, que tratam da produção de provas (GONÇALVES, 2016) Por fim, o artigo 143 trata das responsabilidades do juiz, que responderá, civil e regressivamente por perdas e danos caso haja em suas funções com dolo ou fraude (inciso I), ou ainda se recusar, omitir ou retardar sem justa causa o andamento processual, obstaculizando providências (inciso II). 85 Ressalta-se que a responsabilização pessoal dos juízes é excepcional e decorrente de previsão em lei, pois em regra, estes não respondem pessoalmente por danos decorrentes da atividade judiciaria, mas sim o Estado (artigo 5º, LXXV, CR) (GONÇALVES, 2015). 4.2 Garantias constitucionais A Constituição da República prevê três garantias especiais aos juízes, visando assegurar a independência funcional destes, quais sejam, a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio. Vitaliciedade Determina que estes não podem perder o respectivo cargo sem que haja sentença judicial nesse sentido (artigo 95, I, CR). Inamovibilidade Diz respeito a não remoção compulsória dos juízes, salvo em caso de relevante interesse público, bem como votação por maioria absoluta do Conselho Nacional de Justiça (artigos 95, III; 93, VIII, CR). Irredutibilidade de subsídio Encontra-se prevista no artigo 95, III, CR. Ainda tratando das garantias constitucionais dos magistrados, o parágrafo único do artigo constitucional em análise traça restrições aos juízes, visando a manutenção da imparcialidade necessária para o exercício do poder de jurisdição. São estas: I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III - dedicar-se à atividade político-partidária. IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (BRASIL, 1988). 86 4.3 Impedimentos e da suspeição Impedimentos são fatos graves por colarem em risco a imparcialidade dos juízes. Assim, caso um impedimento seja constatado, deve-se transferir de ofício o processo, sob risco de nulidade absoluta (artigo 966, II, CPC). Assim, tem-se o impedimento como uma objeção processual, que pode ser conhecida de ofício a qualquer tempo. As causas de impedimento encontram-se listadas nos incisos do artigo 144, CPC (GONÇALVES, 2016). Por sua vez, a suspeição trata de hipóteses menos gravosas em relação às hipóteses de impedimento, mas da mesma maneira atentam contra a imparcialidade dos magistrados. Sendo menos grave, caso um juiz suspeito conduza um processo sem que as partes reclamem, não será caso de nulidade. Caso haja suspeição, esta poderá ser decretada tanto de ofício pelo juiz ou arguida pelas partes. Reconhecida a suspeição, todos os atos praticados pelo magistrado no processo em questão serão tidos como nulos. As hipóteses de suspeição encontram-se previstas nos incisos do artigo 145, CPC (GONÇALVES, 2016). Tanto no caso de impedimento, quanto no caso de suspeição, o juiz pode afastar-se do processo de modo voluntário. Caso não o faça, a questão será apreciada pela instância superior ao do magistrado. 4.4 Auxiliares da justiça Os auxiliares da justiça são pessoas imprescindíveis para o funcionamento da função judiciária, ainda que não exerçam a atividade jurisdicional propriamente dita. Os auxiliares de justiça são aqueles que prestam auxílio tanto em caráter permanente, como é o caso dos servidores públicos, quanto em caráter eventual, como o caso de alguns peritos. O artigo 149 do Código de Processo Civil traz um rol exemplificativo de auxiliares de justiça: “São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias.” (Brasil, 2015) O escrivão ou chefe de secretaria é o mais importante auxiliar do juízo, sendo responsável por dar andamento ao processo, bem como de documentar atos que praticam em seu curso. Suas atribuições encontram-se previstas no artigo 152 do CPC (JUNIOR, 2015). Já o oficial de justiça é responsável por cumprir os mandados determinados pelos juízes, relativos a diligências processuais, como citações, intimações e notificações. Suas atribuições 87 encontram-se previstas no artigo 154, CPC. Por sua vez, o depositário é o auxiliar encarregado de guardar e conservar os bens colocados às ordens do juízo, conforme artigo 159, CPC. Já os administradores são os depositários com funções de gestor, como por exemplo, praticar penhora (JUNIOR, 2015). Os interpretes ou tradutores são os auxiliares responsáveis por traduzir documentos em línguas estrangeiras, bem como empregar a língua brasileira de sinais (libras), nos moldes das funções previstas no artigo 162, CPC. Por fim, destaca-se o papel imprescindível dos conciliadores e mediadores como auxiliares de justiça, atuando no sentido de buscar um adequado diálogo entre as partes processuais, de forma imparcial, visando a resolução consensual de conflitos através do protagonismo das partes. Suas funções e responsabilidades encontram-se previstas nos artigos 165 a 175, CPC. a) Escrivão ou chefe de secretaria É o mais importante auxiliar do juízo, sendo responsável por dar andamento ao processo, bem como de documentar atos que praticam em seu curso. Suas atribuições encontram-se previstas no artigo 152 do CPC (JUNIOR, 2015). b) Oficial de justiça É responsável por cumprir os mandados determinados pelos juízes, relativos a diligências processuais, como citações, intimações e notificações. Suas atribuições encontram-se previstas no artigo 154, CPC. c) Depositário É o auxiliar encarregado de guardar e conservar os bens colocados às ordens do juízo, conforme artigo 159,CPC. d) Administradores São os depositários com funções de gestor, como por exemplo, praticar penhora (JUNIOR, 2015). e) Interpretes ou tradutores São os auxiliares responsáveis por traduzir documentos em línguas estrangeiras, bem como empregar a língua brasileira de sinais (libras), nos moldes das funções previstas no artigo 162, CPC. 88 f) Conciliadores e mediadores Atuam como auxiliares de justiça, na busca de um adequado diálogo entre as partes processuais, de forma imparcial, visando a resolução consensual de conflitos através do protagonismo das partes. Suas funções e responsabilidades encontram-se previstas nos artigos 165 a 175, CPC. 5. SUJEITOS DO PROCESSO: MINISTÉRIO PÚBLICO O Ministério Público trata-se de um sujeito especial do processo, que possui como função institucional promover a defesa dos interesses coletivos da sociedade, bem como a ordem jurídica e da democracia (art. 127, CR). Pode atuar como parte, bem como fiscal da ordem jurídica (custos legis), a depender do caso (artigos 177 e 178, CPC). O Ministério Público não é órgão do Poder Judiciário, muito menos pode ser visto como um quarto poder, pois é órgão da Administração Pública. Sua função é dividida entre Ministério Público da União e Ministério Público estadual. Por sua vez, o Ministério Público da União compreende: Ministério Público Federal, Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Militar e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (art. 128, CR). Nesse contexto, analisa-se aqui seus principais princípios institucionais, garantias constitucionais e atribuições processuais. 5.1 Princípios institucionais A atuação do Ministério Público é pautada sob três princípios fundamentais: unidade, indivisibilidade e independência. Primeiramente, a unidade diz respeito à unicidade do órgão, assim, todos seus agentes agem como uma só corporação do ponto de vista institucional. Já a indivisibilidade diz respeito a substitutibilidade que existe entre os membros do órgão, assim, “seus diversos membros podem ser indiferentemente substituídos uns pelos outros em suas funções sem que disso decorra alteração subjetiva nos processos em que o Ministério Público atua” (JUNIOR, 2015, p. 699). Por fim, o princípio da independência determina que cada membro deve agir conforme sua própria consciência jurídica, não se submetendo ao controle do Poder Executivo, Legislativo, Judiciário, ou aos órgão superiores da própria instituição (JUNIOR, 2015). 5.2 Garantias constitucionais Visando o exercício adequado das funções instituídas ao Ministério Público, a Constituição da República determinou um rol de garantias aos membros deste órgão, previstas em seus artigos 127 a 129. 89 Segundo Humberto Theodoro Júnior (2015), são estas: autonomia funcional e administrativa; estruturação em carreira; ingresso na carreira mediante concurso de provas e títulos; vitaliciedade; inamovibilidade, salvo motivo de interesse público e decisão de órgão colegiado; e irredutibilidade de vencimentos. 5.3 Atribuições processuais: o papel do Ministério Público no CPC Além de reforçar as atribuições do Ministério Público previstas na Constituição da República, o Código de Processo Civil lista, em seu artigo 178, hipóteses em que o Ministério Público deverá atuar como fiscal da ordem jurídica, quais seja, em casos de relevante interesse público ou social, em casos onde haja interesse de incapaz, ou ainda em litígios coletivos relacionados ao direito à moradia refletida no direito real de posse. O artigo 179 prevê que, atuando em custos legis, o Ministério Público poderá ter vista aos autos depois das partes, bem como deverá ser intimado de todos os atos que ocorram no processo. Ainda, poderá produzir provas e requerer outras medidas processuais pertinentes. Já o artigo 180 determina que o Ministério Público terá prazo em dobro para manifestar-se nos autos. Por fim, o artigo 181 prevê a responsabilidade dos membros do referido órgão, que responderão quando agirem com dolo ou fraude no exercício de suas funções. Utilize o QR Code para assistir ao vídeo: 90 PARA RESUMIR Nesta unidade, você teve a oportunidade de: • diferenciar o papel das partes e seus procuradores; • compreender conceito, deveres, responsabilidades, substituição das partes e direitos e deveres dos advogados; • aprender sobre as despesas, honorários e multas processuais, ônus processuais da atuação das partes; • entender o papel da Advocacia Pública e da Defensora Pública no Código de Processo Civil; • saber sobre o litisconsórcio, bem como as diferentes modalidades de intervenção de terceiros; • conhecer o papel de juízes, auxiliares de justiça e membros do Ministério Público. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988. BRASIL. Lei n. 13.105 de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, 17 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/cci- vil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 13. nov. 2019. DIDIER, Fredie. Curso de Direito processual civil. 17. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015. v. 1. GONÇALVES, M. V. R. Direito processual civil esquematizado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. JÚNIOR, H. T. Curso de direito processual civil. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. v. 1. MARINONI; ARENHART; MITIDEIRO. Curso de processo civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASmecanismo alternativo de resolução, que afasta a noção de que apenas a jurisdição estatal é capaz de resolver conflitos. A autocomposição possui dois tipos: 13 Transação É quando os interessados fazem concessões mútuas. Submissão É quando o interesse de uma das partes prepondera sob o do outro, de forma voluntária. Ambas podem ocorrer com a presença de um terceiro (conciliador ou mediador), ou de forma autônoma. Aqui, ressalta-se que o atual Código de Processo Civil valoriza e estimula a autocomposição como técnica, regulando expressamente a mediação e conciliação, previstas nos artigos 165 a 175 do referido diploma, além das previsões dos artigos 334 e 695, por exemplo (DIDIER, 2015). 1.3 Modelo multiportas: mediação, conciliação e arbitragem Visando assegurar um modelo multiportas de resolução de conflitos, o Código de Processo Civil, que entrou em vigência em 2016, disciplinou meios alternativos de resolução de conflitos, incentivando-os (art. 3º, §3º, CPC). Destacam-se aqui a mediação, conciliação e arbitragem. Mister apontar que a mediação e conciliação são espécies de autocomposição, que por sua vez é um equivalente jurisdicional, Já a arbitragem, segundo Fredie Didier (2015), se difere por não ser uma forma não-jurisdicional de resolução de conflito, mas sim uma técnica jurisdicional que se utiliza de autoridade não-estatal. Primeiramente, analisam-se a mediação e a conciliação, conjuntamente. Ambas são “[...] formas de solução de conflito pelas quais um terceiro intervém em um processo negocial, com a função de auxiliar as partes a chegar à autocomposição” (DIDIER, 2015, p. 275). As diferenças entre estas duas técnicas de autocomposição são sutis. Conforme depreende-se da redação do artigo 165, §§2º e 3º do Código de Processo Civil, a conciliação é preferencialmente indicada para os casos em que não há vínculo anterior entre as partes, enquanto a mediação é indicada para casos em que há este vínculo. Então, por exemplo, a conciliação é mais indicada para resolver um conflito decorrente de acidente de trânsito, enquanto a mediação é mais indicada para temáticas de direito de família (GONÇALVES, 2016). Aqui, imprescindível destacar a pontuação realizada por Fredie Didier (2015) de que a autocomposição, seja esta a mediação ou a conciliação, são importantes por permitirem às partes protagonizarem a elaboração da norma jurídica, pois esta não ocorre apenas na esfera legislativa, como também na resolução de conflitos, onde a norma se transforma conforme caso concreto. Finalmente, analisa-se a arbitragem, expressamente autorizada pelo Código de Processo Civil em seu artigo 3º, parágrafo primeiro, e regulamentada pela Lei nº 9.307/1996 (Lei da Arbitragem). 14 Segundo Marcus Vinícius Gonçalves (GONÇALVES, 2016, p. 1283), a arbitragem é “[...] o acordo de vontades entre pessoas maiores e capazes que, preferindo não se submeter à decisão judicial, confiam a árbitros a solução de litígios, desde que relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Possui como vantagem a potencialidade de melhor tratar conflitos que requerem um maior grau de conhecimento técnico específico sobre dado conteúdo. Em outras palavras, a arbitragem – que se dá através da chamada convenção de arbitragem – é um método de resolução de conflitos que se utiliza de uma autoridade não-estatal para presidir o conflito, o árbitro. Quanto ao conceito de arbitragem supra transcrito, observa-se que este carrega os requisitos do artigo 1º da Lei de Arbitragem, qual sejam, o fato de que as partes devem ser capazes e só podem versar sobre direitos patrimoniais disponíveis. Qualquer temática que extrapole esses limites não mais poderá ser objeto de arbitragem, conforme artigo 25 da mesma lei. Quantos aos efeitos da arbitragem, ressalta-se a redação do artigo 31 da Lei nº 9.307/1996: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo” (Brasil, 1996). FIQUE DE OLHO A constitucionalidade da arbitragem no ordenamento pátrio já foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, que a considerou constitucional em um recurso em processo de homologação de Sentença Estrangeira (SE 5206). Assim o é, segundo o entendimento da Corte, pois o uso de arbitragem é restrito, feito por pessoas capazes e de forma alguma obsta o direito à ação. Destaca- se, ainda, que o uso de arbitragem não é exclusividade da esfera cível, também sendo utilizada na esfera trabalhista, conforme artigo 144, §§1º e 2º da Constituição da República. (DIDIER, 2015). 2. INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL O Direito Processual Civil é um ramo da Ciência Jurídica que regula o exercício da jurisdição civil. Possui natureza de Direito Público, pois ainda que trate de conflito de interesses privados, regula na verdade o exercício da jurisdição, que é uma função do Estado. Nesse sentido, o processo é regido por interesses públicos da ordem jurídica (JÚNIOR, 2015). Nessa perspectiva, é necessário compreender o conceito de processo e Direito Processual, Ainda, estuda-se a relação da Constituição com o processo, as fases metodológicas da ciência do processo e a relação entre Direito Material e Direito Processual. 15 2.1 Conceito de processo e de Direito Processual Segundo Fredie Didier (2015), o processo pode ser compreendido simultaneamente como método de criação de normas jurídicas, ato jurídico complexo e relação jurídica. Como método de criação de normas jurídicas, o processo tem poder normativo na esfera jurisdicional. Quanto à esfera do ato jurídico complexo, entende-se o processo como uma sucessão de atos que se relacionam entre si, que possuem como objeto único a prestação jurisdicional. Já o processo como relação jurídica, entende-se o processo como um conjunto de relações que se estabelecem entre os sujeitos processualmente envolvidos (juiz, autor, réu, Ministério Público, advogados, etc.). Segundo Didier (DIDIER , 2015, p. 32): [...] pode-se afirmar que essas relações jurídicas formam uma única relação jurídica, que também se chamaria processo. Essa relação jurídica é composta por um conjunto de situações jurídicas (direitos, deveres, competências, capacidades, ônus etc.) de que são titulares todos os sujeitos do processo. É por isso que se costuma afirmar que o processo é uma relação jurídica complexa. Compreende-se, também, o processo como instrumento da jurisdição, pois não é um fim em si mesmo, mas sim um meio para se alcançar a prestação jurisdicional. Esta noção de instrumentalidade se associa com a ideia de que o processo deve respeitar a forma da lei processual, resguardando concepções técnicas, éticas, políticas e sociais para resolver conflitos (GONÇALVES, 2016). De acordo com Humberto Theodoro Júnior (2015), o Direito Processual é uno, só existindo uma função jurisdicional, independentemente do ramo do Direito Material envolvido (civil, trabalhista, penal etc.). Contudo, por motivos funcionais, divide-se o Direito Processual em esferas delimitadas, como processo civil, processo penal e trabalhista. Assim, ganham individualidade “[...] conforme a natureza das regras aplicáveis à solução dos conflitos” (JÚNIOR, 2015, p. 52), não sendo possível confundir o Direito Processual com o Direito Material que se relaciona com este. Tendo em vista que o Direito Processual não se confunde com o Direito Material, observa-se que o Direito Processual Civil, foco do objeto de estudo desta disciplina, não trata apenas de Direito Civil, mas também de Direito Público não penal, atuando de forma residual em relação às demais esferas processuais. Nesse sentido, Theodoro Júnior destaca (JÚNIOR, 2015, p. 52): Funciona o direito processual civil, então, como principal instrumento do Estado para o exercício do Poder Jurisdicional. Nele se encontram as normas e princípios básicos que subsidiam os diversos ramos do direito processual, como um todo, e sua aplicaçãofaz-se, por exclusão, a todo e qualquer conflito não abrangido pelos demais processos, que podem ser considerados especiais, enquanto o civil seria o geral. Por fim, ainda tratando da conceituação de Direito Processual - especificamente do Direito Processual Civil – destaca-se a conceituação trazida por Marcus Vinícius Gonçalves (2016), que define este ramo do Direito como um conjunto de princípios e regras de jurisdição civil aplicáveis em casos de conflitos de interesses levados ao Estado-juiz. 16 2.2 Fases metodológicas da ciência do processo A ciência do processo pode ser dividida em quatro fases: Figura 1 - Fases da ciência do processo Fonte: Elaborado pelo autor, baseado em DIDIER, 2015. #PraCegoVer: Na imagem, temos a representação gráfica das quatro fases do processo. A primeira é o sincretismo processual (ou praxismo); a segunda é o processualismo cirntífico (ou fase autonomista); o terceiro é o instrumentalismo e, por fim, a quarta fase é o neoprocessualismo (ou formalismo valorativo). Primeira fase Chamada de sincretismo processual, tinha-se a ideia de que o processo como ciência, não possui autonomia, sendo estudado dentro do âmbito do Direito Material. Aqui, o processo era visto com uma mera manifestação do Direito Material que, diante de uma agressão, reagia, sem possui regramento próprio. Segunda fase Passando para a fase do processualismo científico, o processo ganha autonomia científica, não só não fazendo parte do Direito Material, como também não sendo um instrumento deste (DIDIER, 2015). Terceira fase Na terceira fase, o instrumentalismo, mantém-se a autonomia científica do processo, mas volta-se a ideia de que este é instrumento do Direito Material, reaproximando as duas ciências, mas respeitando a autonomia de ambas. Quarta fase Por fim, chega-se a fase atual da ciência do processo, o neoprocessualismo. Aqui, tem- se o processo como ciência autônoma, instrumento da jurisdição, com o acréscimo da concepção de jurisdição constitucionalizada. Mais do que instrumento do Direito 17 Material, o processo é instrumento imprescindível para a efetivação dos direitos e garantias constitucionais. É a Constituição que validará, ordenará e disciplinará as normas processuais (DIDIER, 2015). Humberto Theodoro Júnior (2015) destaca que esta fase atual da ciência do processo traz fortemente a ideia de democratização do processo, buscando-se uma maior participação das partes no processo judicial também uma maior participação dos cidadãos no Estado Democrático como um todo. Busca-se o chamado regime cooperativo entre cidadão e Estado. 2.3 Constituição e processo: o artigo 1º do Código de Processo Civil O artigo 1º do Código de Processo Civil preceitua: “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.” Trata-se da chamada “constitucionalização do direito processual”, que é um dos grandes marcos do Direito contemporâneo não apenas no Brasil, mas em todo o mundo. Há uma maior valorização da incorporação das normas constitucionais às normas processuais, o que gera os chamados direitos fundamentais processuais, como o direito universal de acesso à Justiça e o direito ao devido processo legal (DIDIER, 2015). Além disso, a constitucionalização do Direito Processual, muito além de aproximar no campo normativo as normas processuais e as normas constitucionais, traz a noção do processo como um meio de concretizar as previsões constitucionais. Tendo em vista que todas as normas de um ordenamento jurídico são submissas à Constituição, o fenômeno da constitucionalização do Direito Processual pode, à primeira vista, parecer redundante. Contudo, Fredie Didier pontua (2015, p. 47): Embora se trate de uma obviedade, é pedagógico e oportuno o alerta de que as normas de direito processual civil não podem ser compreendidas sem o confronto com o texto constitucional, sobretudo no caso brasileiro, que possui um vasto sistema de normas constitucionais processuais, todas orbitando em torno do princípio do devido processo legal, também de natureza constitucional. Nesse sentido, tratar expressamente de normas constitucionais no texto da lei processual é de suma importância como mecanismo político e ético de reconhecimento da Constituição da República como o mais alto guia do ordenamento jurídico. É papel do Direito Processual Civil não apenas respeitar o diploma constitucional, como também buscar efetiva-lo. Finalmente, destaca-se a importância dos direitos fundamentais processuais, pois estes além de garantirem proteção aos indivíduos que buscam a tutela jurisdicional para efetivar seus direitos, criam balizar para a atuação do Estado. Em outras palavras, a Constituição traz garantias 18 aos indivíduos, ao mesmo tempo em que traça limites para a atuação dos órgãos jurisdicionais, deslindando suas competências e estrutura (JÚNIOR, 2015). 2.4 Processo e direito material: instrumentalidade do processo e relação entre direito material e processual Segundo Marcus Vinícius Gonçalves (2016), o Direito Material é um interesse primário, pois carrega as normas que indicam os direitos de cada pessoa. Por sua vez, o Direito Processual é um interesse secundário, pois é um instrumento utilizado quando ocorre desrespeito a um direito material. Como foi possível observar no desenvolvimento das fases metodológicas do processo, a relação entre Direito Material e Direito Processual se alterou ao longo dos anos, substancialmente. Se inicialmente o Direito Processual era visto como um apêndice do Direito Material, hoje em ambos os institutos ganham delimitações claras e autonomia científica, interligando-se por ser o Direito Processual um instrumento do Direito Material. Se no ponto de vista científico e didático é imprescindível separar o Direito Processual do Direito Material, a partir do momento em que se compreende o Direito Processual como instrumento do Direito Material, evidencia-se que a relação entre estas ciências deve ser íntima. O Direito Material é objeto do Direito Processual, devendo ser moldado conforme o primeiro, portanto. Nesse sentido, o papel fundamental do Direito Processual é concretizar o Direito Material. (DIDIER, 2015) Assim, Fredie Didier sintetiza a relação entre Direito Material e Processual (DIDIER, 2015, p. 37 e 38): O processo é um método de exercício da jurisdição. A jurisdição caracteriza-se por tutelar situações jurídicas concretamente afirmadas em um processo. Essas situações jurídicas são situações substanciais (ativas e passivas, os direitos e deveres, p. ex.) e correspondem, grosso modo, ao mérito do processo. Não há processo oco: todo processo traz a afirmação de ao menos uma situação jurídica carecedora de tutela jurisdicional. Essa situação jurídica afirmada por ser chamada de direito material processualizado ou simplesmente direito material. 3. NORMA PROCESSUAL CIVIL Para compreender o conteúdo e aplicação da norma processual civil, é necessário pontuar conceitos fundamentais. Primeiro, distingue-se texto e norma jurídica. Depois, separa-se a norma material da norma processual, para assim compreender a aplicação da norma processual no tempo e no espaço. Por fim, analisa-se a interpretação da norma processual civil. 3.1 Texto e norma jurídica: distinções O então ministro Eros Grau preceituou em seu voto, em sede da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 153, a distinção entre o mero texto normativo e a norma jurídica. Segundo entendimento do ex- ministro, os dois termos não se confundem conceitualmente. O texto nada 19 mais é que uma das dimensões da norma jurídica, sendo que a última compreende o texto e a realidade. O texto se transforma em norma quando é interpretado, até então, é obscuro. Nesse sentido, destaca (GRAU et. al.,2016, p. 22): Interpretar o direito é caminhar de um ponto a outro, do universal ao singular,através do particular, conferindo a carga de contingencialidade que faltava para tornar plenamente contingencial o singular. As normas resultam da interpretação e podemos dizer que elas, enquanto textos, enunciados, disposições, não dizem nada: elas dizem o que os intérpretes dizem que elas dizem. Em outras palavras, o texto é o que está escrito, enquanto a norma jurídica se manifesta de maneira mais ampla, emergindo interpretativamente por quem tem competência para interpretá-la, pois resguarda conexão com a realidade, com o caso concreto. Didier (2015) aponta a existência de criação da norma jurídica do caso concreto, que é realizada por um terceiro imparcial competente, através da atividade criativa jurisdicional. O doutrinador resume (DIDIER, 2015, p. 157): Os textos normativos não determinam completamente as decisões dos tribunais e somente aos tribunais cabe interpretar, testar e confirmar ou não a sua consistência. Os problemas jurídicos não podem ser resolvidos apenas com uma operação dedutiva (geral-particular). Há uma tarefa na produção jurídica que pertence exclusivamente aos tribunais: a eles cabe interpretar, construir e, ainda distinguir os casos, para que possam formular as suas decisões, confrontando-as com o Direito vigente. Exercem os tribunais papel singular e único na produção normativa. Então, observa-se que a norma jurídica encontra outras fontes formais de emanação fruto do exercício interpretativo dos tribunais, como é o caso do uso da analogia, construções doutrinarias, jurisprudenciais, súmulas vinculantes etc. Aponta-se que esta separação conceitual entre texto e norma jurídica tem como base a superação do caráter restritivo do princípio da supremacia da lei, pois há uma valorização da crítica judicial que se dá através da aplicação da norma ao caso concreto. Nesse sentido, é papel dos magistrados interpretativamente transformar a norma abstrata conforme o caso concreto, tendo em vista a Constituição e efetivação dos direitos fundamentais nela contidos. Nesse sentido, inclusive, tem-se a importância do sistema de precedentes judiciais para o atual Código de Processo Civil, a exemplo dos artigos 926 a 928 (DIDIER, 2015). 20 Utilize o QR Code para assistir ao vídeo: 3.2 Fontes do direito processual civil Tendo em vista a diferença entre texto e norma jurídica, que é embasada na valorização dos mecanismos interpretativos adotados pelo ordenamento, estuda-se as fontes do Direito Processual Civil. São elas: a lei processual; a Constituição da República e tratados internacionais e a doutrina e jurisprudência (JÚNIOR, 2015). Primeiramente, tem-se a lei processual como fonte, abrangendo regras de organização, forma e dinâmica do exercício da jurisdição, além de normas e princípios gerais ou específicos de interpretação e do próprio exercício da ação. Por Lei Processual entende-se não apenas o Código de Processo Civil, como também leis especiais, a exemplo da Lei nº 11.101/ 2005 (Lei de Falências) e a Lei nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança). Ainda, existem as leis processuais estaduais, que cuidam da organização judiciária de cada estado-membro (JÚNIOR, 2015). Quando à Constituição e os tratos internacionais como fontes do Direito Processual, ressalta-se o fenômeno da constitucionalização do processo, que trata as normas constitucionais não apenas como sua base normativa, mas também como viés hermenêutico e objetivos a serem concretizados através do processo. Finalmente, quanto a doutrina e jurisprudência, percebe-se que estas são importante fonte de elaboração das normas jurídicas, conforme explicado no tópico anterior. 21 FIQUE DE OLHO A incorporação da jurisprudência como fonte normativa do processo civil é uma novidade no ordenamento pátrio, representando um influxo de elementos típicos do sistema de common law para o Brasil. Como exemplo, cita-se o artigo 927 do Código de Processo Civil, que preconiza a observação de súmulas e decisões dos tribunais superiores. Segundo Fredie Didier (2015), este fenômeno decorre do fato do Brasil possuir tradição de adotar elementos jurídicos de diferentes modelos estrangeiros, criando um sistema pátrio único. 3.3 Norma material e norma processual Tradicionalmente, define-se norma material como aquela que cuida da substância de um conflito, que fundamenta a eventual decisão judicial. Por sua vez, as normas processuais seriam aquelas que estabelecem critérios de proceder, regendo o caminho para a produção das decisões judiciais. Então, percebe-se que tal distinção existe no âmbito das relações jurídicas discutidas no processo (BRAGA, 2015). Todavia, aponta-se que tal distinção, na prática, não se opera de maneira nítida porque, por exemplo, é possível que uma norma processual funcione como norma material em um processo, como pode ocorrer em uma ação rescisória que tem como fundamento o impedimento de um juiz (artigo 963, II, CPC) (BRAGA, 2015). 3.4 Eficácia da norma processual no tempo e no espaço Primeiramente, analisa-se a eficácia da norma processual no espaço. Esta vale em todo o território nacional, conforme depreende-se da lacônica redação do artigo 16, do Código de Processo Civil: “A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições deste Código” (BRASIL, 2015). Trata-se da aplicação do princípio da territorialidade, que por sua vez decorre da função jurisdicional, que está intimamente ligada à soberania do Estado (Júnior, 2015). Nesse sentido é a redação do artigo 13 do CPC: “A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte” (BRASIL, 2015). Reforçando o princípio da territorialidade, destaca-se o artigo 13 da Lei nº4.657 (Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro): “A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça” (BRASIL, 22 1942). Quanto à eficácia da norma processual no espaço, observa-se que a norma processual se submete às regras comuns da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro: art. 1º Deve respeitar o período de vacância de 45 dias entre sua publicação e sua entrada em vigor. art. 2º Permanece em vigência até que outra lei as modifique ou revogue. art. 6º Deve respeitar direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Aponta-se que, no mesmo sentido do artigo 6º do referido diploma legal, tem-se o artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição da República. Além destas regras não exclusivas do direito processual cível, o atual Código de Processo Civil, publicado em 2015 previu, em seu artigo 14, que “A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada” (Brasil, 2015). Ainda, em seu artigo 1.046, determinou que deve ser aplicada a todos os processos pendentes ao tempo de sua entrada em vigor, o que ocorreu em 18 de março de 2016. Em suma, as normas processuais cíveis possuem efeito imediato perante os processos pendentes e não possuem efeito retroativo. Nesse sentido, sua aplicação se dá de forma distinta conforme os feitos sejam exauridos, pendentes ou futuros. Quanto aos exauridos, não se aplica o atual Código de Processo Civil. Quanto aos pendentes, aplica-se, mas respeitam-se os atos praticados na vigência no antigo diploma legal. Quanto aos feitos futuros, estes se utilizaram no diploma legal que entrou em vigor em 2016 de modo integral. (JÚNIOR, 2015) 3.5 Interpretação da norma processual: hermenêutica Segundo os ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior (2015), as normas comuns de hermenêutica jurídica se aplicam também às leis processuais. Todavia, o autor aponta que aqui, deve-sedestacar o artigo 8º do Código de Processo Civil – que foi embasado no artigo 6º da Lei de Introdução às Normas Brasileiras – que preceitua: “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência” (BRASIL, 2015). 23 Trata-se por uma ênfase feita pelo legislador da necessidade de se ter um Direito Processual Cível mais voltado para a concretização de resultados justos e imparciais, que efetivem os direitos sociais. O fim último do processo é, afinal, a pacificação social através do litígio justo. Assim, a interpretação ideal das normas processuais deverá ter como base os princípios informativos que estruturam o processo (JÚNIOR, 2015). Humberto Theodoro Júnior aponta três princípios que devem reger a hermenêutica processual (JÚNIOR, 2015, p. 98 e 99): • a tutela jurisdicional dos direitos subjetivos é normalmente reservada aos órgãos do Estado; são, pois, excepcionais as hipóteses em que se permite a autotutela privada ou unilateral; • o processo deve conceder à parte a mesma utilidade que esta poderia conseguir por meio da norma substancial; excepcionais são os casos em que a prestação jurisdicional não coincide com a prestação de direito material; • o processo de cognição visa a concluir com um pronunciamento de mérito; excepcional é a hipótese de extinguir-se por inobservância formal de regras procedimentais. Noutro giro, tratando da interpretação do Código de Processo Civil, Fredie Didier (2015) destaca a imprescindibilidade da hermenêutica voltada para a ideia de unidade do código. Ou seja, o código não pode ser interpretado isolando-se suas normas; deve-se sempre interpretá-lo como um organismo uno. Utilize o QR Code para assistir ao vídeo: 24 Nesta unidade, você teve a oportunidade de: • analisar a relação entre sociedade e tutela jurídica; • compreender a relação entre sociedade, Direito e resolução de conflito de interesses; • entender os conceitos de processo, Direito processual, texto jurídico, norma jurídica, normal material, norma processual e Direito material; • aprender sobre a eficácia da norma processual no tempo e no espaço; • estude a interpretação da norma processual e suas fontes. PARA RESUMIR BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da re- partição de competência legislativa no direito constitucional brasileiro. 2015. 468 f. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador. BRASIL. Decreto-Lei n. 4.657. de 4 de setembro de 1942. Institui a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Diário Oficial da União, Brasília, 9 set. 1942. Disponível em: . Aces- so em: 13. Nov. 2019. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988. BRASIL. Lei n. 9.307 de 23 de setembro de 1996. Institui a Lei da Arbitragem. Diário Oficial da União, Brasília, 24 set. 1996. Disponível em: . Acesso em: 13. Nov. 2019. BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002. Disponível em: . Acesso em: 13. Nov. 2019. BRASIL. Lei n. 13.105 de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, 17 mar. 2015. Disponível em: Acesso em: 13. Nov. 2019. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 153/DF. Redator para o acórdão: Ministro Eros Grau. Plenário. Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Brasília, v. 216, abri/jun, 2016. Disponí- vel em: . Acesso em: 13. Nov. 2019. DIDIER, Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed. Salvador: JusPODIVM, 2015. v. 1. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Direito processual civil esquematizado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. Disponível em versão eletrônicaCivil: Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência (BRASIL, 2015). Trata-se de um princípio que engloba vários outros princípios, funcionando como um “guarda- chuva”. Por exemplo, não há devido processo legal sem a garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII, CR), ou sem ampla defesa e contraditório (art. 5º, LV, CR). Todavia, deve-se entender o princípio do devido processo legal como uma estrutura una intrinsecamente voltada ao processo justo que busca efetivar direitos materiais, nesse sentido (JÚNIOR, 2015, p. 115): 31 Devido processo legal é apenas um único princípio que liga indissociavelmente o processo às garantias outorgadas pela Constituição, em matéria de tutela jurisdicional. A garantia tutelar é sempre realizada por meio de procedimento concebido e aplicado para bem e adequadamente cumprir sua função. É nessa função de realizar efetivamente os direitos materiais que se alcança, por meio do devido processo legal, o que ora se denomina de “justiça”, ora de “acesso à justiça”, ora de “acesso ao direito”. Daí por que devido processo legal é sempre algo que traz ínsito o objetivo substancial do “processo justo”. Mister salientar que o chamado processo justo reflete uma carga de eticidade, que é medida através de padrões objetivos do próprio direito. Assim, a ideia de justiça aqui é baseada na efetivação das garantias fundamentais constitucionais. Segundo Humberto Theodoro Júnior (2015), muito mais que abarcar a ideia de processo justo, o devido processo legal se converteu no próprio processo justo no Direito contemporâneo. O mesmo autor resume (2015, p. 119): Enfim, não há dois devidos processos legais, mas um só e único, cuja natureza é primariamente procedimental e cuja função é justamente garantir e proteger os direitos disputados em juízo. Ele somente será adequado e justo se os atos nele praticados forem proporcionais e razoáveis ao ideal de protetividade do direito tutelado. Finalmente, destaca-se que outro papel imprescindível do princípio do devido processo legal é garantir maleabilidade do processo, abrindo o sistema jurídico e garantindo sua longevidade. É uma proteção contra a tirania que cria elementos de proteção e integração do ordenamento (DIDIER, 2015). Utilize o QR Code para assistir ao vídeo: 1.2 Princípio da dignidade da pessoa humana Além de expressamente previsto no artigo 8º do Código de Processo Civil, o princípio da dignidade da pessoa humana também encontra respaldo no artigo 1º, inciso III da Constituição da República. Assim como o devido processo legal, o princípio aqui em questão é abrangente, abarcando diversos outros princípios e normas fundamentais. Ressalta-se que se trata de um princípio historicamente recente na história do Direito e por isso, ainda possui densidade 32 normativa abstrata. É difícil, na prática, diferencia-lo do princípio do devido processo legal, contudo, entende-se aqui que o devido processo legal trata justamente da incorporação da dignidade da pessoa humana no processo (DIDIER, 2015). A aplicação do princípio da dignidade humana exige um papel ativo dos magistrados, que devem promove-lo ativamente. Todavia, este posicionamento ativo exige fundamentação clara e relevante justamente por tratar-se de uma interferência do juiz no processo. Um desses limites, por exemplo, é a autonomia da vontade das partes (art. 190 ,CPC) (DIDIER, 2015). Para exemplificar o uso do princípio da dignidade da pessoa humana pelos magistrados, citam-se dois exemplos (DIDIER, 2015, p. 75): a) exigência de respeito à ordem cronológica de conclusão (art. 12); no caso de grave violação à dignidade humana, que não se encaixe em um dos incisos que excepcionam a regra da observância da cronologia da conclusão; poderia o juiz “furar a fila”, para promover a dignidade da pessoa humana; b) prioridade na tramitação processual; pessoa que seja portadora de doença grave, mas que não esteja no rol do art. 1.048, I; para promover a dignidade da pessoa humana, o juiz poderia determinar o processamento prioritário. 1.3 Princípio do contraditório O contraditório efetivo é imprescindível para a composição do devido processo legal. Antigamente, este princípio era sinônimo de direito de ser ouvido em juízo, porém, hoje em dia ele possui concepção mais ampla visando o efetivo acesso à justiça. Assim, atualmente compreende- se o princípio do contraditório como a capacidade de ser ouvido em juízo somada ao direito de participar da formação do provimento de tutela jurisdicional. Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior (2015, p. 157): O que prevalece, portanto, é que o contraditório do processo justo vai além da bilateralidade e da igualdade de oportunidades proporcionadas aos litigantes, para instaurar um diálogo entre o juiz e as partes, garantindo ao processo “uma atividade verdadeiramente dialética”, em proporções que possam redundar não só em um procedimento justo, mas também em uma decisão justa, quanto possível. O princípio do contraditório está previsto nos artigos 7º, 9º e 10º do Código de Processo Civil. No artigo 7º, tem- se como pressuposto do contraditório o tratamento paritário. Já nos artigos 9º e 10º tem-se a regra da proibição de decisão-surpresa, devendo as partes serem informadas e ouvidas previamente das decisões e fundamentos do processo (Júnior, 2015). Esse princípio possui exceções expressas, como o caso da tutela de urgência, que pode ser concedida sem que a parte contrária seja previamente ouvida (art. 9º, I, CPC). 33 1.4 Princípio da ampla defesa Segundo o doutrinador Fredie Didier, o princípio da ampla defesa não mais existe, tendo se fundido com o princípio do contraditório. Segundo o autor, “(...) tendo em vista o desenvolvimento da dimensão substancial do princípio do contraditório, pode-se dizer que eles se fundiram, formando uma amálgama de um único direito fundamental” (2015, p. 86). Uma vez que o princípio da ampla defesa corresponde à dimensão substancial do princípio do contraditório, este será aqui conceituado. Trata-se do “poder de influência”, em outras palavras, não basta que a parte possa participar do processo, é preciso garantir que mais que ser ouvida, ela seja escuta-la, com poder de influenciar as decisões processuais (DIDIER, 2015). 1.5 Princípio da publicidade Este princípio encontra-se previsto no artigo 5º, LX da Constituição da República, bem como nos artigos 8º e 11 do Código de Processo Civil. Por este princípio, entende-se que todos os atos processuais devem ser públicos, pois isto protege as partes de arbítrios dos agentes do Estado, além de permitir que haja opinião pública sobre o exercício da atividade jurisdicional (Didier, 2015). Esse princípio possui duas dimensões, a interna e a externa. Dimensão interna A publicidade atua para as partes, garantindo o processo devido. Dimensão externa A publicidade alcança terceiros. Como exemplos claros de publicidade, tem-se o banco eletrônico de decisões submetidas a incidente de casos repetitivos e as transmissões ao vivo do Supremo Tribunal Federal (Didier, 2015). Nessa acepção, observa-se que a publicidade, ao mesmo tempo em que protege as partes, é um mecanismo de controle das decisões judiciais, pois atrai os olhares da sociedade para a atuação de juízes e tribunais (Gonçalves, 2016). Todavia, este princípio comporta exceção, que é o caso do segredo de justiça. Observa-se a redação do parágrafo único do artigo 11 do Código de Processo Civil: “Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público” (Brasil, 2015). Por sua vez, o artigo 189 do mesmo diploma legal traz requisitos para que o segredo de justiça ocorra: 34 I – em que o exija o interesse público ou social; II – que versemsobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes; III – em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade; IV – que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo. Observa-se que mesmo nas hipóteses de segredo de justiça, é possível que terceiros consultem trechos dos autos, desde que demonstre interesse jurídico relevante (art. 189, §2º, CPC). FIQUE DE OLHO No artigo 189, parágrafo 2º do Código de Processo Civil, que excepciona o segredo de justiça em nome do princípio da publicidade, ressalta-se que isto é feito sem ferir a proteção das partes. Conforme redação expressa, o terceiro interessado não poderá ter acesso aos autos, apenas retirar certidão e consultar o dispositivo da sentença. 1.6 Princípio da duração razoável do processo O princípio da duração razoável do processo foi introduzido no ordenamento brasileiro através da Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto San José da Costa Rica, incorporado em 1992. Por sua vez, a Emenda Constitucional nº45/2004 acrescentou o artigo 5º, LXXVIII ao texto constitucional, que prevê: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (Brasil, 1988). No mesmo sentido é o artigo 4º do Código de Processo Civil. Trata-se de um princípio preocupado não apenas com a mora das decisões judiciais, como também com a mora legislativa e administrativa do Estado. No âmbito do processo, as partes possuem o direito de obter a solução de suas demandas de maneira satisfativa (Gonçalves, 2016). Não existe devido processo legal sem que haja duração razoável do processo. A razoabilidade da duração está relacionada com as particularidades de cada caso, comportamentos das partes processuais, atuação do órgão jurisdicional e estrutura do órgão judiciário. Deste modo, observa- se que o processo não deve ser célere, mas sim ter duração razoável de acordo com o caso concreto (Didier, 2015). Por fim, aponta-se que existem alguns instrumentos que podem ser 35 utilizados para efetivar o princípio em análise, como é o caso do mandado de segurança contra omissão judicial e a representação por excesso de prazo (art. 235, CPC) (Didier, 2015). 1.7 Princípio da igualdade processual As partes devem ser tratadas com igualdade no processo, ou seja, com paridade de armas. Segundo Fredie Didier (2015), a igualdade deve ser observada sobre quatro eixos: a imparcialidade do juiz; igualdade no acesso à justiça; redução de desigualdades; e igualdade no acesso às informações. Este princípio encontra-se no artigo 5º, caput, da Constituição da República, bem como no artigo 7º do Código de Processo Civil. Existem regras que, visando a igualdade processual de fato, determinam tratamento diferenciado para as partes que assim necessitem. É o caso, por exemplo, do benefício da justiça gratuita, disciplinado no Código de Processo Civil, artigos 98 a 102. Este benefício é concedido para pessoas naturais ou jurídicas que não possuem condições financeiras para pagar custas, despesas processuais e honorários advocatícios. Assim, percebe-se que o princípio da igualdade processual não deve existir apenas formalmente, devendo-se se adequar ao caso concreto o que, inclusive, pressupõe a diferenciação de tratamento entre as partes de modo a equipará-las materialmente. Alguns doutrinadores denominam a igualdade processual de princípio da isonomia. Tais autores ressaltam que a isonomia existe em duas dimensões: formal e material. Isonomia formal é aquela que ocorre perante a lei, enquanto a isonomia material é a capacidade justamente de equiparar indivíduos desiguais, visando o plano fático (GONÇALVES, 2016). 36 Utilize o QR Code para assistir ao vídeo: 1.8 Princípio da eficiência Contido no artigo 8º do Código de Processo Civil, a eficiência é imprescindível ao devido processo legal e se manifesta em duas esferas: na administração judiciaria e na gestão de um terminado processo (DIDIER, 2015). Eficiência da administração judiciaria Encontra respaldo no artigo 37 da Constituição da República, sendo matéria objeto de Direito Administrativo. Gestão de um determinado processo O princípio é direcionado ao órgão jurisdicional para que busque o máximo de um fim com o mínimo de recursos, além atingir o fim ao máximo. Atuação judiciaria eficiente é aquela que satisfaz o processo de modo quantitativo, qualitativo e probalístico, conforme observação do caso concreto. Assim, efetivo é o processo que atinge seu resultado efetivando o direito firmado através do reconhecimento judicial (DIDIER, 2015). Esse princípio deve exercer função interpretativa, embasar escolha de meio adequado à execução da sentença (art. 536, §1º, CPC), adoção de técnicas de gestão do processo, organizar os autos do processo e, ainda, permitir que o Judiciário realize conexão entre causas pendentes semelhantes, buscando o julgamento simultâneo destas (DIDIER, 2015). 37 1.9 Princípio da boa-fé O princípio da boa fé encontra previsão expressa no artigo 5º do Código de Processo Civil: “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa- fé” (Brasil, 2015). Segundo Humberto Theodoro Júnior (2015), apesar deste princípio também compreender uma esfera subjetiva, o aspecto objetivo da boa-fé possui maior relevo para o ordenamento jurídico atual. A boa-fé objetiva é aquela que exige “do agente que pratique o ato jurídico sempre pautado em valores acatados pelos costumes, identificados com a ideia de lealdade e lisura. Com isso, confere-se segurança às relações jurídicas, permitindo-se aos respectivos sujeitos confiar nos seus efeitos programados e esperados.” (JÚNIOR, 2015, p. 150). Assim, a boa-fé objetiva é focada na atuação do sujeito, que deve resguardar lealdade e honestidade, de modo a não atentar contra a dignidade da Justiça. Ainda, este princípio age como vetor hermenêutico, além de estar diretamente relacionado ao dever de cooperação entre os sujeitos processuais ( DIDIER, 2015). O princípio da boa-fé encontra respaldo constitucional de maneira implícita em diversos dispositivos, como a proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CR). Está diretamente relacionada com os princípios do contraditório, devido processo legal, dentre outros. Observa-se que todos sujeitos processuais são submissos ao dever de resguardar a boa-fé, incluindo-se os magistrados (DIDIER, 2015). Didier, seguindo ensinamentos da doutrina processualista alemã, delimita quatro casos de aplicação da boa-fé ao processo: Primeiramente, tem-se a proibição de criar dolosamente posições processuais, que em outras palavras é uma vedação da má-fé. Segundo, tem-se a proibição de venire contra factum proprium, que por sua vez trata do dever de coerências das partes, para não se contradizerem agindo contra si mesmas, ou de maneira puramente atípica (DIDIER, 2015). Ainda, tem-se a proibição de abuso de direitos processuais. Por fim, tem o chamado supressio (verwirkung). Trata-se de situações em que uma parte perde a oportunidade de praticar um ato processual em decorrência de um ato omissivo da outra parte. Assim, uma parte deixa de agir para criar uma expectativa na outra parte que certo ato não mais seria exercido e, posteriormente, pratica o ato até então omisso. Em outras palavras, é o exercício tardio de um ato com intuito de ludibriar a outra parte, contrariando a boa-fé (DIDIER, 2015). Como exemplo de supressio, cita-se o caso de uma parte que identifica uma nulidade em um processo e nada faz sobre isso. Posteriormente, ao perceber que a decisão do juiz seria em favor da outra parte, alega haver nulidade no processo, em clara má-fé processual. É a chamada “nulidade de algibeira”. Existem alguns deveresrelacionados à boa-fé espalhados por todo Código 38 de Processo Civil, a exemplo do artigo 77, incisos IV, que prevê que é dever das partes “(...) cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação” (Brasil, 2015). O artigo 80 traz um rol de comportamentos característicos do litigante de má-fé: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. Por fim, observa-se que o artigo 81 do referido diploma legal prevê sanções pecuniárias ao litigante de má-fé (multa). FIQUE DE OLHO Segundo o Enunciado 376 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (2017), a vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprio) também aplica-se ao órgão jurisdicional. Então, magistrados devem zelar pela coerência de seus próprios atos. 1.10 Princípio da efetividade Oriundo do princípio do devido processo legal, o princípio em análise traduz a ideia de efetividade de direitos, ou seja, o processo só será considerado devido se conseguir satisfazer direitos merecedores de tutela executiva. Nesse sentido, é a redação do artigo 4º, CPC: “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” (BRASIL, 2015). Trata-se do direito à atividade satisfativa e também do direito fundamental à tutela executiva. Em outras palavras, isso significa que (DIDIER, 2015, p. 114): 39 a) a interpretação das normas que regulamentam a tutela executiva tem de ser feita no sentido de extrair a maior efetividade possível; b) o juiz tem o poder-dever de deixar de aplicar uma norma que imponha uma restrição a um meio executivo, sempre que essa restrição não se justificar como forma de proteção a outro direito fundamental; c) o juiz tem o poder-dever de adotar os meios executivos que se revelem necessários a prestação integral da tutela executiva. Diante o exposto, resume-se que o princípio da efetividade trata-se da busca não apenas da mera decretação formal de direitos devidos as partes, mas de uma busca para que estes tenham tutela concreta, sendo efetivados materialmente. 1.11 Princípio da adequação O princípio da adequação está intimamente ligada não apenas ao devido processo legal – cláusula geral do processo civil – como com o princípio da inafastabilidade da jurisdição, bem como com o princípio da efetividade. Trata-se de um princípio que apregoa a necessidade que as normas e procedimentos se adequem às peculiaridades dos direitos, sujeitos e casos concretos. Assim, o princípio da adequação atua em três esferas: legislativa, jurisdicional e negocial. Na esfera legislativa, impõe ao legislador a produção normativa do processo visando as particularidades dos objetos envolvidos. Tal adequação é feita de maneira prévia e abstrata. Nesta esfera, a adequação se dá sob os aspectos subjetivo, objetivo e teleológico (DIDIER, 2015). Aspecto subjetivo É dever do processo se adequar aos seus sujeitos, com regras que permitam que isso ocorra. Aspecto objetivo Preceitua a adequação da tutela jurisdicional ao procedimento, conforme natureza do direito material. Aspecto teleológico A adequação deve se dar sob o prisma dos objetivos do procedimento, com enfoque no fim pretendido. Na esfera jurisdicional, a adequação é feita conforme o caso concreto, resguardando aqui os princípios da adaptabilidade, elasticidade e adequação judicial. É dever do magistrado adaptar, na medida do possível, o procedimento às peculiaridades de cada caso para melhor tutelar o direito material em questão. Por fim, a adequação negocial do processo é aquela que se dá entre as partes do processo, diretamente relacionada com o autorregramento da vontade, quando possível, bem como com fatos jurídicos em geral e sua adaptabilidade (DIDIER, 2015). 40 1.12 Princípio da cooperação e o modelo de processo civil brasileiro O artigo 6º do Código de Processo Civil preceitua: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva” (BRASIL, 2015). Em outras palavras, todos os sujeitos processuais – o que incluí não apenas as partes, como também o juiz – devem cooperar entre si, em nome do devido processo legal. Deve-se almejar a justa aplicação do ordenamento jurídico no caso concreto, tendo em vista que ela é de interesse de todos os envolvidos. A valorização do princípio da cooperação trata-se de uma opção do ordenamento brasileiro por um modelo processual em que as partes são vistas de modo paritário, abandonando-se a visão de que estas estão em confronto no processo e submissas a um juiz hierarquicamente superior a elas, em papel inquisitorial (DIDIER, 2015). O princípio da cooperação é o “contraditório democrático”, pois fortalece o papel das partes e equipara as posições jurídicas processuais, valorizando a lógica argumentativa em detrimento da lógica dedutiva do processo. Tem-se uma manifestação da chamada democracia deliberativa, que eleva os cidadãos de modo a torna-los mais participativos na tomada de decisões estatais (JÚNIOR, 2015). As partes devem facilitar o trabalho umas das outras em nome do devido processo, visando uma maior praticidade da tutela jurisdicional, sem a criação de entraves desnecessários. Cada parte exerce um papel distinto no processo igualmente importante, dialogando entre si em respeito ao princípio do efetivo contraditório. É objetivo de todos os sujeitos processuais a adequada gestão do processo. Nesse sentido, o princípio da cooperação impõe deveres às partes, como a proibição da litigância de má-fé (arts. 97 a 81, CPC) (DIDIER, 2015). Quanto ao dever de cooperação de juiz, que não é visto no direito processual moderno com uma figura inquisitiva, tendo dever de esclarecimento, auxílio e prevenção, objetivando sempre a resolução do mérito, o que pode ser identificado nos artigos 256, §3º; 319, §1º e 932, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil. Utilize o QR Code para assistir ao vídeo: 41 1.13 Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo O princípio aqui em tela é embasado na ideia de liberdade da autonomia privada no processo. Assim, “(...) um processo que limite injustificadamente o exercício da liberdade não pode ser considerado um processo devido. Um processo jurisdicional hostil ao exercício da liberdade não é um processo devido, nos termos da Constituição brasileira” (DIDIER, 2015, p. 133). Trata-se de um princípio inerente a própria concepção de Estado Democrático de Direito e comporta exceções, como é o caso da proteção que a lei confere ao autorregramento que envolva incapazes ou vulneráveis (art. 190, CPC). Esse princípio está diretamente relacionado com o princípio da cooperação, pois há a valorização das partes e o posicionamento do juiz de modo ativo e paritário (DIDIER, 2015). 1.14 Princípio da primazia do julgamento do mérito O princípio da primazia do julgamento do mérito está previsto no artigo 4º do Código de Processo Civil, que preceitua: “ As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. ” (BRASIL, 2015) Nesse sentido, tem-se que o processo deve objetivar o julgamento do mérito. Para isso, deve- se priorizar o saneamento de vícios processuais, o adequado acompanhamento do processo, a tempestividade de recursos e qualquer outro obstáculo que possa levar à extinção do processo sem que haja julgamento de mérito. O princípio da primazia do julgamento do mérito aparece implicitamente em diversos dispositivos do Código de Processo Civil, como ocorre nos artigos