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492 Thiago Coelho (@taj_studies) CADERNO – IED PROCESSUAL – DIANA PEREZ 2022.2 AULA 01 – APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA E INTRODUÇÃO DO CONTEÚDO 1. Observações iniciais: Metodologia: Cada assunto tem um slide a ser seguido + exemplos; Bibliografia: Textos disponibilizados no Ágata (preferencialmente) ou livros: DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodium, v.1. (linguagem mais complexa); SCARPINELLA, Bueno Cassio. Curso sistematizado de Direito Processual Civil volume 1 (linguagem mais simples); Importante ter uma base consolidada a partir de IED Processual; Avaliações: 28/09 e 30/11 (discursivas, com três questões e sem consulta); As respostas das avaliações devem ser objetivas; Baremas detalhistas (tudo o que poderia ser dito naquela questão); 1ª parte do semestre: mais abstrata em comparação à 2ª parte do semestre A AV1 é mais teórica em comparação à AV2 (mais prática); Em relação à segunda chamada da AV2, o assunto é cumulativo, isto é, do semestre inteiro; No final de cada assunto, terão textos sobre o assunto que devem ser lidos, contemplando uma diversidade de autores; Em virtude dos feriados em dias de quarta, provavelmente serão necessárias aulas de reposição (sexta de tarde e/ou sábado de manhã); Uma questão de avaliação será sobre os princípios do Direito Processual; 2. Conceitos básicos: Necessidade: Trata-se da falta de algo, bem como uma situação de carência. Representa a quebra do equilíbrio humano, requerendo, portanto, de alguma coisa. Em síntese, necessidade se traduz como a situação de carência. Os homens apresentam diversas necessidades. Nós precisamos de diversos elementos, seja para a nossa sobrevivência, seja para o nosso aperfeiçoamento. Esses elementos são chamados de bens. 493 Thiago Coelho (@taj_studies) Bens: São elementos capazes de satisfazer as nossas necessidades. Os bens podem ser materiais ou imateriais, sendo todos capazes de atender às nossas necessidades. Utilidade: Trata-se da capacidade do bem de atender às nossas necessidades. Para se auferir a utilidade de um bem é necessário um juízo valorativo sobre tal. A partir daí, chega-se à conclusão de se um bem é útil ou não. Caso o bem seja útil, emerge a ideia de interesse; Interesse: Vínculo que une o homem a um determinado bem. Além disso, interesse pode ser compreendido como a posição favorável à satisfação de uma necessidade. Interesse imediato x Interesse mediato: O interesse é dito imediato quando um bem é capaz de satisfazer imediatamente determinada necessidade (ex: a ingestão de água através de um copo). Por outro lado, tem-se um interesse mediato, quando um bem satisfaz indiretamente determinada necessidade (ex: dez reais para comprar uma garrafa d’água para matar a sede); Interesse individual x Interesse coletivo: O interesse é dito individual quando satisfaz a necessidade de uma única pessoa (uma pessoa de forma isolada) – ex: um copo d’água é capaz de matar a sede de Diana. Por outro lado, tem-se um interesse coletivo quando um bem é capaz de atender as necessidades de um grupo – ex: a construção de uma barragem ou de um sistema de irrigação gera um interesse coletivo (população local). Durante muito tempo, a Teoria do Processo foi voltada para o interesse individual (Thiago vs Bruno, por exemplo); entretanto, atualmente, se fala bastante em processo coletivo, o qual apresenta peculiaridades em comparação ao processo individual. Nessa conjuntura, é comum que ocorram conflitos de interesses. O conflito de interesses se subdivide em: Subjetivo: Ocorre quando um homem apresenta diversos interesses – ex: ter dinheiro para comprar um único par de sapato, mas gostar de muitos da loja; Intersubjetivo: Aqui há um conflito de interesses entre duas ou mais pessoas, o qual recebe maior atenção do nosso ordenamento jurídico; Pretensão: É a exigência de subordinação do interesse do outro ao seu interesse. Se há um ato favorável à pretensão, há uma situação pacífica. Por outro lado, pode-se ter maiores complicações caso haja uma conduta contrária à pretensão. 494 Thiago Coelho (@taj_studies) Resistência: Também conhecido como insatisfação, trata-se de uma conduta contrária à pretensão. LIDE: Conflito de interesse intersubjetivo qualificado por uma pretensão jurídica resistida ou insatisfeita deduzida em juízo. Trata-se, em suma, de um conflito de interesses relevante para o Direito, o qual é levado a juízo tendo, de um lado, uma pretensão; e do outro, uma resistência ou insatisfação. Uma pretensão é dita resistida quando é discutida a titularidade do bem. Tem-se casos em que a pretensão é insatisfeita, ou seja, o que se discute não é a titularidade de um bem (a qual é certa), mas a fruição desse bem. Ex: Ermínia pegou R$ 100.000,00 (cem mil reais) emprestado e no dia 05/08 iria pagar Diana, mas acabou não pagando. Ermínia diz que vai pagar, mas não tem condições até o final do ano. A pretensão aqui não foi resistida, mas insatisfeita. A LIDE precisa ser solucionada, composta. 3. Composição da LIDE (forma mais comum): Jurisdição: Forma estatal e mais comum de resolver o conflito (pensamento majoritário). A doutrina se divide acerca da seguinte questão: “para haver jurisdição, é necessário conflito?”, já que algumas questões levadas ao Judiciário não são conflituosas (como um divórcio entre A e B com concordância de ambas as partes). Daí, alguns doutrinadores (parte minoritária) defendem que a jurisdição é a forma de resolver problemas, os quais podem ser conflituosos ou não. A jurisdição, em regra, é inerte, ou seja, não começa sozinha. A jurisdição precisa de um “pontapé” inicial: a ação. Ação: A ação corresponde ao poder apto a provocar a jurisdição. Processo: 495 Thiago Coelho (@taj_studies) Meio ou instrumento pelo qual o direito de ação e a jurisdição se exercem. Este trata-se do objeto de estudo do Direito Processual. A jurisdição, a ação e o processo compõem o que chamamos de Trilogia Processual. 4. Direito Material x Direito Processual O Direito Material estipula as regras de conduta (do dever-ser). Se esse direito é cumprido de forma voluntária por todos, não há necessidade de processo. Às vezes acontecem ameaça ou violação ao direito material, necessitando da atuação do Direito Processual. Supondo que A, inquilino de B, não cumpre com a obrigação de pagar o aluguel. Neste caso, B pretende cobrar a quantia de A. B exerce o seu direito de ação e procura o Poder Judiciário para que este reconheça a cobrança e “obrigue” A a quitar a dívida. Esse fenômeno é instrumentalizado através de um processo. Esse processo precisa ser normatizado, ou seja, devem existir normas que regulem como o processo deve ocorrer (competência, prazo, realização de provas, requisitos da sentença, recursos cabíveis da sentença...). Sujeitos do conflito x Sujeitos do processo: Em geral, estes coincidem. Entretanto, caso o MP, por exemplo, interfira em uma causa envolvendo dois sujeitos, constata-se que os sujeitos do conflito (A e B) não se confundem com os sujeitos do processo (MP e B). Instrumentalidade do processo: O Direito Processual serve de instrumento para a concretização do Direito Material, daí a razão para se falar em instrumentalidade do processo. O processo é o meio de instrumentalização do direito material. OBS: Ser instrumental não significa ser menor/secundário. Não há uma relação de hierarquia entre o Direito Material e o Direito Processual, mas uma relação circular. AULA 02 – TUTELA JURÍDICA 1. Sociedade e tutela jurídica: É imprescindível, para a vida em sociedade, a existência de normas. Dá-se o nome de tutela jurídica a realização da paz social mediantea atuação de normas jurídicas. A tutela jurídica pode apresentar duas naturezas: 496 Thiago Coelho (@taj_studies) Momento estático – Direito Material: Traz as regras do dever-ser, estipulando direitos e obrigações; Momento dinâmico – Direito Processual (tutela jurisdicional): Instrumentalização do Direito Material através de um processo, tendo em vista a necessidade de movimentar a máquina judiciária. Trata-se, portanto, de um momento dinâmico da tutela jurídica. Esse momento dinâmico também é denominado de tutela jurisdicional. Tutela jurídica não se confunde com tutela jurisdicional. Nos casos em que o processo se extingue sem analisar o mérito, o Direito Material, não houve tutela jurisdicional, uma vez que não houve tal reconhecimento. Ex: A mãe do locador resolve entrar com um processo contra o locatário/inquilino devedor, havendo um vício de forma, uma vez que apenas o próprio locador pode entrar com uma ação. Destarte, não há tutela jurisdicional nessa ação, somente jurisdição. Tutela jurisdicional x jurisdição: Embora intimamente relacionados, não se confundem. A tutela jurisdicional é o objetivo almejado pela jurisdição. Quando se exercita a jurisdição, se quer que o juiz diga quem tem razão (autor ou réu). O reconhecimento do Direito Material pode se dar em favor do autor? Sim, a ação, neste caso, foi julgada procedente; caso contrário (na hipótese do réu ganhar), a ação foi julgada improcedente. Também nos casos de sentença improcedente, há tutela jurisdicional. Há o reconhecimento, só que em favor do réu. Em suma, tanto nos casos de procedência quanto nos casos de improcedência há tutela jurisdicional em virtude da análise do mérito (o reconhecimento de uma situação jurídica amparada pelo Direito Material). Questão de prova: Julgue o trecho abaixo: O conceito de tutela jurisdicional se confunde com o de jurisdição. Pode-se afirmar que terá direito à tutela jurisdicional, quem tiver razão perante o Direito Material. R: Falso na 1ª parte e correto na 2ª parte (não especifica autor ou réu, mas já houve a análise do mérito). 497 Thiago Coelho (@taj_studies) Julgue o trecho a seguir: Todos têm direito à jurisdição, mas não à tutela jurisdicional. R: Verdadeiro. Para se ter direito à tutela jurisdicional, é necessário ser acatado o mérito do Direito Material, caso contrário ter-se-á somente tutela jurídica. Julgue o trecho abaixo: Só haverá jurisdição se houver coisa julgada? Só haverá tutela jurisdicional se houver coisa julgada? R: Não. Sim. 2. Tutela jurisdicional diferenciada: Acontece que nem sempre a tutela jurisdicional se esgota com a simples sentença de mérito. Existem casos em que o Judiciário precisa ir além. Além de reconhecer o Direito Material, é necessário efetivá-lo. Nesse sentido, é necessário que aquele direito concedido produza um resultado prático. As relações intersubjetivas regidas pelo Direito Material são as mais variadas possíveis (cível, família, tributária, etc). Conforme já dito, o processo é instrumento de efetivação do Direito Material. O Direito Processual precisa se adequar a essa diversidade de relações materiais, já que serve para efetivar os direitos materiais (não sendo o processo um fim em si mesmo). No caso de um filho que processa o pai para assegurar o direito à alimentação, esse processo precisa ser célere e, portanto, dinâmico, uma vez que alimentação corresponde a uma condição de subsistência do ser humano. Existem determinados procedimentos que são criados para atender a essas específicas demandas. A proteção normativa a determinadas situações que, dadas as suas peculiaridades, fogem da normalidade é denominada de tutela jurisdicional diferenciada. 3. Acepções do termo processo: O termo processo apresenta diversas acepções, sendo visto sob diferentes ópticas. 498 Thiago Coelho (@taj_studies) Processo como fenômeno da Teoria Geral do Direito: Toda norma advém de um debate prévio. Esse debate prévio é que chamamos de processo. Desse modo, a norma jurídica sempre se constrói processualmente. Processo é, nessa perspectiva, um meio pelo qual se cria as normas jurídicas e, por conseguinte, o próprio Direito. Processo como fato jurídico (plano da existência): O processo trata-se de um fato jurídico, no qual a vontade humana compõe o suporte fático – ou seja, um ato jurídico, mais especificamente um ato jurídico complexo (devido à existência de inúmeros direitos e deveres). Em suma, partindo desse pressuposto, processo trata- se de um ato de vontade humana tendente a produzir efeitos. Além disso, pode-se afirmar que, nesta acepção, o processo é um procedimento, isto é, uma série de atos que se prolongam no tempo. Processo como relação jurídica (plano da eficácia): O processo aqui é visto como uma consequência do fato jurídico. Do fato processo surge uma relação jurídica processual, mais especificamente, uma relação jurídica complexa. Questão de prova: O processo pode ser visto ora como ato, ora como o seu efeito, além de ser uma forma de controle do exercício da jurisdição. R: Sim. São justamente as três acepções discutidas anteriormente. 4. Teoria Geral do Processo (?) Há um debate doutrinário acerca da viabilidade da existência de uma Teoria Geral do Processo. Será, realmente possível, falar em uma Teoria Geral do Processo com conceitos universais para abarcar todos os ramos do processo? Há uma lógica por trás da disciplina se chamar Introdução ao Estudo do Direito Processual (IED Processual) ao invés de Teoria Geral do Processo (TGP). O professor Fredie Didier Jr., o qual organizou o curso de processo na Faculdade Baiana de Direito, tem uma obra denominada “Sobre a Teoria Geral do Processo, essa desconhecida”. AULA 03 – A TEORIA GERAL DO PROCESSO E A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PROCESSUAL 499 Thiago Coelho (@taj_studies) 1. A Teoria Geral do Processo (?) A Teoria não seria necessariamente geral, podendo ser geral ou particular. A Teoria é individual quando esta se restringe a um objeto específico. A Teoria particular tem como objeto de estudo um grupo de elementos que possui características semelhantes. Ex: Teoria dos Estados de Civil law. A Teoria Geral tem esse caráter universal (geral), tendendo, portanto à universalização. Ex: Teoria Geral do Estado – de todo e qualquer Estado. No âmbito do direito, o conceito pode ser: Jurídico-positivo: Engloba as construções normativas com base em um real e determinado ordenamento jurídico. Ex: O conceito de recurso extraordinário (para compreendê-lo é necessário ter conhecimento do ordenamento jurídico brasileiro); Lógico-jurídico: Engloba aqueles construídos A priori, independentes de um determinado ordenamento jurídico. São conceitos, portanto, dotados de uma pretensão universal, devendo ser aplicado a todos. Ex: O conceito de decisão judicial; Não se é possível falar em uma Teoria Geral do Processo em virtude de ser inviável aderir a uma perspectiva universal que englobe todos os ramos do Direito Processual. De acordo com Fredie Didier Jr., somente os conceitos lógico-jurídicos devem ser levados em consideração na formulação da Teoria Geral do Processo. DIREITO PROCESSUAL CIÊNCIA DO DIREITO PROCESSUAL TEORIA GERAL DO PROCESSO Tem caráter normativo, correspondendo ao conjunto de normas e disciplinas vinculadas ao Direito Processual (ex: o CPC). Ramo do pensamento dogmático que visa à sistematização, à elaboração e à articulação de conceitos jurídico-positivos. Apresenta, destarte, cunho doutrinário. Tem como objeto de estudo o Direito Processual e elabora, como já dito, conceitos jurídico-positivos. Tem cunho doutrinário, todavia, de viés filosófico (epistemológico). A Teoria Geral do Processo é uma ciênciaque estuda a ciência. Tem por objeto de estudo a Ciência do Direito Processual. Visa à sistematização, à 500 Thiago Coelho (@taj_studies) elaboração e à articulação de conceitos lógico-jurídicos. Na prática, há uma confusão entre Teoria Geral do Processo (estuda a ciência do Direito Processual) e a Ciência do Direito Processual (estuda o Direito Processual). Muitas vezes, dessa forma, a TGP é distorcida na prática. 2. Fases metodológicas da evolução da Ciência do Processo: Sincretismo/Praxismo/Imanentismo: Dura até meados do século XIX; O Direito Processual não era visto como autônomo em relação ao Direito Material; O Direito Processual era, nesse contexto, o próprio direito material violado (levado a juízo – “em pé de guerra”); Não se estuda o processo enquanto ciência, havendo uma preocupação somente com a prática (daí o nome Praxismo); Sincretismo, uma vez que não havia a distinção entre o Direito Processual e o Direito Material por estarem imanentes (sincretizados, unidos); Autonomia/Processualismo/Cientificismo: Dura até a década de 1950; A relação de Direito Material é distinta da relação de Direito Processual. Tal perspectiva dá origem a uma nova fase: o Cientificismo. Nesta fase, o Direito Processual passa a ser estudado enquanto ciência, ganhando sua autonomia/distinção em relação ao Direito Material; Há uma separação abrupta entre Direito Material e Direito Processo e, nessa fase, esse rompimento abrupto era necessário; Teoria Dualista (Chiovenda): Há uma cisão evidente entre esses dois ramos – o Direito Processual não cria nada de novo, o processo apenas declara o que já está previsto no Direito Material. Nesse sentido, o processo apresenta um viés meramente declaratório, apenas declarando a vontade do Direito Material. Teoria Unitária (Carnelutti): O processo serve para complementar os comandos da lei, participando da criação do Direito (criação da norma individualizada do 501 Thiago Coelho (@taj_studies) caso concreto). Destarte, o processo não apresenta um caráter meramente declaratório, mas constitutivo – isto é – participa da construção do Direito. Aqui não se pode falar, ainda, em um “ativismo judicial”, devido à forte influência exercida pelo Positivismo Jurídico; Instrumentalismo: O processo não é um fim em si mesmo, mas instrumento de concretização do Direito Material; Há uma reaproximação entre o Direito Processual e o Direito Material, não para confundi-los; Compreende-se a autonomia de ambos ao mesmo tempo em que se constata a necessidade desses serem estudados em conjunto; Surgem as ondas de acesso à justiça (Mauro Capelletti) – fases não excludentes, mas acumuladoras: 1ª onda: Reflete a preocupação com o acesso à justiça aos necessitados (hipossuficientes); 2ª onda: Reflete a preocupação com a proteção de interesses coletivos, uma vez que nosso processo, historicamente, foi concebido para proteger interesses individuais. Passa-se a pensar nos interesses de determinados grupos (idosos, consumidores e demais interesses coletivos). Se fez necessária a criação de instrumentos aptos a proteger esses interesses coletivos; 3ª onda: Reflete a necessidade de se respeitar certo padrão (formalismo) no que tange aos trâmites processuais em prol da celeridade. O problema corresponde ao formalismo exacerbado (extremo), ou seja, à priorização da forma em detrimento do conteúdo; Neoprocessualismo/ Formalismo-valorativo: Nas últimas duas décadas, temos ingressado na fase do Neoprocessualismo, muito entrelaçado com o Neoconstitucionalismo; Percebe-se a existência de mudanças para lidar com o Direito, o que impacta no Direito Processual; Passa-se a estudar o Direito Processual a luz de novos paradigmas, revisitando velhos conceitos do ramo e adequá-los à nova realidade; Há a inserção de aspectos éticos no processo (ética processual); O formalismo precisa ser valorado para impedir “a forma pela forma” do Instrumentalismo; 3. O Direito Processual contemporâneo: 502 Thiago Coelho (@taj_studies) Texto x Norma: A norma é o resultado da interpretação do texto (o texto interpretado). Norma, desse modo, não se confunde com texto (de um mesmo texto pode surgir diversas normas). Daí decorrem duas consequências: quando juiz julga, este está criando uma norma (papel criativo do magistrado); e, além disso, ele cria precedentes judiciais (capacidade de uma decisão influenciar futuras decisões). Princípio como norma: Na ausência de uma regra, outrora, aplicava-se um princípio. O princípio era visto como um mero mecanismo de integração do Direito. Atualmente, os princípios são vistos como normas autônomas em relação às regras (vide os princípios da eficiência, cooperação, boa-fé objetiva, proporcionalidade, ampla defesa, entre outros). Diversos princípios regulam nosso ordenamento jurídico e são dotados de exigibilidade, devendo ser aplicados. Jurisprudência como fonte: A jurisprudência corresponde ao conjunto de decisões reiteradas ao longo dos anos. A jurisprudência tem exercido um papel muito importante nos últimos anos. Apesar disso, a jurisprudência consiste em uma fonte não vinculante, ou seja, desde que devidamente fundamentado, é possível adotar um posicionamento contrário à jurisprudência (embora esta detenha grande força no ordenamento jurídico vigente). A jurisprudência pode ensejar nas súmulas (persuasivas ou vinculantes). Conceitos jurídicos indeterminados/ cláusulas gerais: Muitas vezes, a técnica legislativa se mostrava insuficiente a atender às demandas sociais. Nesse cenário, passa-se a elaborar textos mais amplos, abertos e fluídos, contendo conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais. Permite-se, desse modo, uma maior discricionariedade ao magistrado, ou seja, um maior poder de decisão. Alguns autores tratam conceitos jurídicos indeterminados como sinônimo de cláusulas gerais. A distinção é tênue, mas pode ocorrer: os conceitos jurídicos indeterminados são abertos na hipótese (ex: “justo motivo”), já o consequente normativo, fechado; no que tange às cláusulas gerais, há uma abertura tanto na hipótese quanto no consequente. Força normativa da Constituição (direitos fundamentais): A Constituição erradia os seus efeitos em todo o ordenamento, ou seja, todos os ramos devem ser interpretados conforme à Constituição. O processo é o garantidor dos direitos fundamentais, ou seja, da concretização e da não violação desses. O processo é um mecanismo, portanto, de efetivação dos direitos fundamentais, uma vez que precisou se adequar à nova realidade. Ademais, existem direitos fundamentais processuais (explícitos e implícitos) – como o devido processo legal, contraditório, ampla defesa, fundamentação, entre outros. 503 Thiago Coelho (@taj_studies) Processo civil x processo penal (reaproximação): Até um período recente, tais ramos eram antagônicos - o Processo Civil marcado pelo princípio dispositivo (juiz como um mero coadjuvante) enquanto o Processo Penal era marcado pelo Princípio Inquisitivo (o Ius puniendi estatal prevalecia em demasia). Não se pode relegar o papel do magistrado em segundo plano no processo civil, assim como não se pode negligenciar os direitos das partes em um processo penal. Hoje, o Processo Civil deve ser ligado pelo princípio cooperativo, ou seja, todos os sujeitos envolvidos no processo devem cooperar para o regular andamento do processo, para que a prestação jurisdicional se dê de maneira mais efetiva. Identifica-se, assim, conceitos comuns ao Direito Processual Civil e ao Direito Processual Penal. Tutela individual x tutela coletiva: Originariamente, o Direito Processual foi formulado para a proteção de interesses individuais (Caio v Thício), não havendo tantapreocupação com os interesses coletivos. Atualmente, tem-se superado essa perspectiva. A medida que os interesses coletivos foram aflorando, o Direito Processual precisou se adequar a essa nova realidade. Foram criados, por conseguinte, mecanismos para tutelar os interesses coletivos. Civil law x Common law: Os precedentes vinculantes são típicos do sistemas de Common law, todavia, assim como diversos outros aspectos, foram incorporados pelos sistemas de Civil law. Nesse sentido, é possível afirmar que a dicotomia entre Civil law e Common law foi superada. 4. A evolução histórica da ciência do processo no Brasil: A evolução do Direito Processual brasileiro foi tardia, já que a perspectiva cientificista se consolidou mais rapidamente no continente europeu. Quando tratamos da evolução histórica do Direito Processual no Brasil, é importante compreender os marcos de tal desenvolvimento. Ordenações do Reino: As Ordenações Filipinas regulamentavam o nosso Direito Processual. Código de Processo Criminal (1832): Eram previstos penas e castigos cruéis – inclusive corporais. A primeira Constituição, a de 1824, tentou minimizar as desumanidades que eram praticadas. Dois anos após o surgimento do Código Penal, surgiu o Código de Processo Criminal, ocorrendo, futuramente, a supressão dessas desumanidades. Enquanto isso, o Processo Civil continuava sendo regulado pelas Ordenações Filipinas. Regulamento 737 (1850) – Código Comercial: Regulamentava as relações comerciais, surtindo efeitos excelentes no ramo do Direito Comercial. Entretanto, esse código foi criado 504 Thiago Coelho (@taj_studies) apenas para regular questões comerciais. Ao longo do tempo, foram surgindo diversas leis esparsas que foram reunidas na Consolidação das Leis de Processo. Consolidação das Leis de Processo (ou Consolidação Ribas) (1876): Joaquim Ribas exerceu papel importante na elaboração dessa consolidação. Extensão do Regulamento 737 às causas cíveis: Com o governo republicano, uma das primeiras medidas foi estender o Regulamento 737 às causas cíveis, como uma forma de garantir a uniformidade dos sistemas. Constituição Republicana de 1891: Dualidade de processos – estendeu a prerrogativa da União de elaborar os códigos de processo aos Estados-membro. Apesar de terem existido bons códigos processuais estaduais, tal delegação representou um verdadeiro caos. Constituição de 1934: Determinou que a competência para legislar sobre processo é privativa da União (e é assim até hoje), cabendo aos Estados-membro apenas legislar acerca de procedimentos. Teve-se, nesse viés, a necessidade de elaborar um Código de Processo a nível nacional. Código de Processo Civil de 1939: Elaborado a nível nacional. Vinda de Enrico Tullio Liebman para o Brasil (1940): Professor italiano que veio para o Brasil e foi ministrar aulas em São Paulo. Liebman fundou a Escola Processual de São Paulo, incentivando os alunos a estudar o Direito Processual. Com Liebman ou a partir dele, passa- se a estudar o processo enquanto ciência. A vinda de Liebman representa a transição da fase do praxismo para a fase do processualismo no Brasil. Código de Processo Civil de 1973 (Código Buzadi): O Código de 1939 tinha tantos defeitos e não se adequava mais à realidade social que impactou na elaboração de um novo Código. Jânio Quadros encarregou Alfredo Buzadi a essa missão. Constituição de 1988 e reformas processuais: Com a criação da Lei da ACP (1985) e da Constituição Cidadã (1988), percebeu-se a necessidade de se elaborar um novo CPC a fim de se adequar à fase do instrumentalismo. O CPC/73 passou por uma série de reformas. Novo Código de Processo Civil de 2015: O CPC/73, cada vez mais desfigurado, ainda mais após a transição do instrumentalismo para o neoprocessualismo, deu lugar a um novo CPC: o Código de Processo Civil de 2015. AULA 04 – NORMA PROCESSUAL (1ª parte) 1. Aspectos gerais: 505 Thiago Coelho (@taj_studies) Norma consiste em uma regra de conduta de atribuição de bens. As normas jurídicas apresentam peculiaridades e são aquelas dotadas de imperatividade e que se sobrepõem independentemente da vontade das partes. As normas jurídicas podem ser: Materiais: Trazem as regras de condutas que devem ser cumpridas por todos. Processuais: Disciplinam o exercício da atividade jurisdicional do direito de ação e entram em cena quando as normas do direito material não são cumpridas de forma voluntária pela sociedade. Quando há uma ameaça ou lesão a uma norma material, incidirão as normas processuais. A técnica para a resolução de conflitos, portanto, é dada por normas processuais. As normas jurídicas materiais e processuais compõem o que chamamos de tutela jurídica. O objeto das normas processuais é a disciplina do Poder Jurisdicional, o qual qualifica a norma como processual. Institutos bifrontes são institutos que possuem dupla regência, ou seja, são estudos regidos tanto pelo Direito Material quanto pelo Direito Processual. Ex: Tanto o Código de Processo Penal quanto o Código Civil discorrem sobre provas. Além disso, pode-se citar a legitimidade, penhora e a capacidade como institutos bifrontes. As normas que regem os institutos bifrontes, muitas vezes presentes em diplomas de Direito Material, para uma parcela da doutrina, são conhecidas como normas heterotópicas. Embora presentes em diplomas de Direito Material, essas normas não perdem o caráter de normas processuais (houve um “equívoco” do legislador). Por outro lado, outra parcela doutrinária defende a existência de um caráter híbrido (normas processuais-materiais), não se admitindo a perspectiva de “normas processuais puras”. 2. Espécies das normas processuais: Normas de organização judiciária: Normas que tratam da criação e estrutura dos órgãos judiciários e seus auxiliares. Hoje prevalece a corrente que encara o processo como um instituto complexo, ou seja, processo = procedimento + a relação jurídica. O legislador trouxe competência legislativa para legislar sobre processo (privativa da União) e sobre procedimento (competência concorrente entre União, estados e DF). A distinção entre normas processuais e procedimentais é feita pela doutrina, entre elas a de Cândido Rangel Dinamarco. 506 Thiago Coelho (@taj_studies) Normas processuais em sentido estrito: A relação jurídica processual é aquela que une sujeitos em um processo. Tudo o que disser respeito aos direitos, deveres, estado de sujeição, ônus, faculdade, dos sujeitos do processo é norma processual em sentido estrito. E sendo norma processual em sentido estrito, a competência para legislar sobre tal matéria é privativa da União. Normas procedimentais: Procedimento é a série de atos que se prolonga no tempo. Em tudo o que disser respeito a procedimento, ao tempo, ao lugar, à forma pelas quais os atos são praticados, têm-se normas procedimentais. Para Marcelo Abelha Rodrigues, as matérias que apresentam efeitos isonômicos uniformes para todo o território nacional são tratadas por normas processuais (competência privativa da União). Se não viola a isonomia, os estados-membro podem legislar: normas procedimentais. Rosemiro Pereira Leal afirma que tudo o que disser respeito a normas fundamentais (ex: princípio do contraditório, devido processo legal, ampla defesa) são normas processuais. Essa distinção entre normas processuais e procedimentais traz efeitos práticos, não sendo, na prática, tão fácil de fazer essa diferença. Uma norma contida em uma Lei Complementar do estado da Bahia de 2009 que determina a realização de intimação pessoal para os procuradores do Estado é uma norma procedimental (diz respeito à forma pela qual o ato vai ser praticado). Na prática, conforme já referido, é extremamente difícil diferenciar processo de procedimento pois de atos nascem relações jurídicas.Nesse sentido, alguns operadores do Direito argumentam tratar- se de uma norma inconstitucional por ser processual e, por conseguinte, competência privativa da União. Em virtude dessa dificuldade prática, inclusive envolvendo o STF, é comum, infelizmente, juízes fazerem grandes confusões: Justificar uma norma como processual em virtude de aspectos como a forma do ato (o que é atributo de uma norma procedimental). Justificar uma norma como procedimental em virtude de princípios inerentes como o devido processo legal e a ampla defesa (o que são atributos de uma norma processual). O STF decidiu, com divergências, tratar-se de norma inconstitucional uma norma da Lei 11.819/2005 de SP, que permitia o interrogatório via vídeo conferência. 507 Thiago Coelho (@taj_studies) ADI n. 882/MT envolveu a LC 20/92 do MS. O STF decidiu a lei como inconstitucional por envolver prerrogativa de um direito e, portanto, norma processual, competência privativa da União. ADI 22922/RJ envolveu o acordo na ação de alimentos com partição da Defensoria Pública, declarada constitucional pelo STF. Paula Sarno pegou todos os julgados do STF sobre o tema e sustentou a precária argumentação do órgão, mesmo quando declaram a constitucionalidade de uma norma. Assistência judiciária em investigação de paternidade (ADI n. 3394/AM – sem custos para as partes no que concerne à descoberta da paternidade). Foi entendido como norma processual por envolver direitos e, consequentemente, como competência privativa da União. Sistema de gerenciamento de depósitos judiciais (ADI n. 2909/RS), o STF entendeu como inconstitucional, já que não se poderia apartar a figura do depósito judicial das categorias processuais. 3. Normas processuais cogentes x normas processuais dispositivas: Outrora, era sustentada a máxima de que normas processuais são sempre normas de Direito Público, uma vez que há uma interferência direta do Estado. Entretanto, apesar de serem normas que compõem o Direito Público, não são necessariamente normas de ordem pública, isto é, normas cogentes (que não podem ser afastadas pela vontade das partes – imperatividade absoluta). Desde o CPC/73, contudo, já era possível encontrar normas processuais de natureza dispositiva (efeitos podem ser moldados pela vontade das partes). Quando se estuda competência, há normas de competência absoluta (voltadas para o interesse público) e normas de competência relativa (exemplo de normas processuais dispositivas). O novo CPC (2015) acabou com essa discussão, abrindo a possibilidade de negócio jurídico processual atípico (arts. 190 e 191 – CPC/2015 permitem que as partes possam deliberar sobre procedimentos, ônus, bônus, direito, estado de sujeição). O processo, atualmente, corresponde a um instituto bastante flexível. Cai-se, portanto, a tese de que não existem normas processuais dispositivas. Existem sim, embora haja a predominância de normas processuais cogentes. 4. Fontes do Direito Processual: 508 Thiago Coelho (@taj_studies) Constituição Federal: Irradia os seus efeitos por todos os ramos do Direito, incluindo, portanto, o Direito Processual (vide o art. 1º do CPC/2015). Art. 1º - CPC/2015: O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil , observando-se as disposições deste Código. Tratados Internacionais: O Brasil é signatário de diversos tratados internacionais que versam sobre questões processuais. Em um mundo globalizado como o de hoje, as relações internacionais são cada vez mais frequentes, existindo normas que regulam a cooperação entre os Estados estrangeiros. Leis Federais: Como processo é competência privativa da União, faz sentido que a maioria das leis que disciplinam processo seja federal – com raras exceções, sobretudo no que envolve procedimentos (competência concorrente entre União, estados e DF). Constituição e Leis Estaduais: Também consistem em fontes do Direito Processual. Regimentos internos dos Tribunais: Conhecendo o regimento interno dos tribunais, o operador do Direito pode se beneficiar. Jurisprudência: Reiteração de normas diante de casos concretos semelhantes. A jurisprudência serve, também, como fonte do Direito Processual. Existem súmulas vinculantes de natureza processual (as súmulas nascem da jurisprudência) – julgar uma ADI é competência do pleno do tribunal, por exemplo. Negócios jurídicos processuais: As partes podem convencionar sobre o processo, procedimento, direitos, deveres, estado de sujeição. É possível, nessa perspectiva, que normas processuais advenham de negócios jurídicos processuais – inclusive atípicos. Usos e costumes: Um cacique representar uma tribo indígena trata-se de um costume enraizado nessa cultura, embora não seja expresso em dispostos normativos. A outro título exemplificativo pode-se citar o pedido de reconsideração, embora não seja expresso. 509 Thiago Coelho (@taj_studies) Doutrina: Serve como uma fonte importante para o Direito Processual – vide o debate entre norma processual em sentido estrito e norma procedimental estudada anteriormente. Resoluções de tribunais: Existem resoluções de tribunais – como as resoluções do CNJ – que versam sobre questões processuais. Gera-se um debate acerca dos limites dessas resoluções (até onde elas podem ser consideradas fontes?). Ex: Uma resolução do CNJ que determina que o pagamento de precatório deve ocorrer diretamente na conta do credor (cliente). 5. Interpretação e integração: Norma é o resultado da interpretação dada ao texto. Texto, como já estudado, não se confunde com norma. Todo texto, por mais claro que seja, precisa ser interpretado para virar norma. Não podemos mais pensar princípios como mecanismos integrativos de direito, mas, consoante as contribuições de Robert Alexy, como normas jurídicas que compõem o ordenamento juntamente com as regras. Às vezes de um texto, podem surgir diversas normas. No âmbito do Direito Processual não é diferente. Não é correto afirmar, desse modo, que “na clareza cessa a interpretação”. Nesse sentido, faz-se necessário analisar os métodos de interpretação e integração do Direito Processual: Método literal/gramatical/exegético: Pautado no sentido literal das palavras, afastando a razão de ser da norma; Método lógico-sistemático: Estudo de uma norma a luz de um sistema a qual essa se encontra inserida. Método histórico: Compreensão do contexto histórico em que a norma se insere. Método comparativo: Confronto com o ordenamento jurídico de Estados estrangeiros. Método axiológico/teleológico: Telus = fins, portanto, visa-se a uma interpretação voltada para a finalidade da elaboração da norma jurídica. 510 Thiago Coelho (@taj_studies) OBS: O juiz não pode se negar a julgar alegando a incompletude do ordenamento jurídico (vedação do non liquet), dispondo, portanto, dos mecanismos de integração do Direito. 6. Resultados possíveis da interpretação: Resultado declarativo: O intérprete chega à conclusão de que a lei significa exatamente aquilo que está escrito. Resultado restritivo: O legislador disse mais do que queria dizer. Resultado extensivo: Há a extensão do sentido da lei, já que o legislador disse menos do que queria (há uma amplificação do sentido da norma). Resultado abrrogante: O intérprete conclui pela incompatibilidade da norma com o sistema. 7. A lei processual no espaço: No âmbito do Direito Processual, vige a territorialidade em sentido estrito. Impede-se, portanto, que legislações processuais estrangeiras sejam aplicadas diretamente em nosso ordenamento. Tem-se, portanto, uma rigidez processual, mas não conflitacom a possibilidade de extraterritorialidade da lei substancial (como a penal, por exemplo). A lei estrangeira pode solucionar um litígio, mas a norma processual é brasileira. A territorialidade em sentido estrito proíbe a aplicação de norma processual estrangeira no Brasil, mas nada discorre a respeito da aplicação de normas processuais brasileiras no exterior. A uma norma de índole material-processual (vide o instituto bifronte) não se aplica a rigidez que é constatada no âmbito processual. 8. A lei processual no tempo: Vige o princípio da irretroatividade da lei processual como regra (tempus regit actum). A norma processual, por conseguinte, se aplica de agora em diante. Existem processos demorados e que, durante a tramitação, surge uma nova norma. Daí surge o questionamento sobre o que acontece. 511 Thiago Coelho (@taj_studies) Processos findos: Processos já finalizados e, portanto, não se aplica a lei nova; Processos futuros: Para processos que ocorrerão no futuro, se aplica a lei nova; Processos pendentes: Aqui há um “problema” pois esses processos estão em curso. Em relação a processos pendentes, o que acontecerá? Ex: Um processo X estava sob a égide da lei A e durante a sua tramitação entrou em vigência a lei B. Continuará a se aplicar a lei A? Se aplicará a lei B? As duas serão aplicadas? Para resolver esse impasse, emergiram três teorias: a) Unidade processual: O processo é um todo indivisível, somente podendo se aplicar uma única lei. b) Fases processuais: O processo é dividido em fases e a lei nova se aplica à fase seguinte, tendo em vista que o processo é uma série de atos que se prolongam no tempo. c) Isolamento dos atos processuais: Sistema adotado em nosso ordenamento. Para os adeptos desse sistema, se surge uma lei nova, essa lei já se aplica ao ato seguinte (e não à fase). Ex: Entre as produções de provas (fase), existe a prova pericial (ato). No âmbito processual, existem atos complexos, ou seja, que não começam e terminam de imediato (ex: ouvida das testemunhas – pode levar tardes inteiras). Ex: Se um juiz está ouvindo uma testemunha e há uma falta de luz no meio, retomando esse ato horas depois. Mesmo que durante esse lapso temporal seja promulgada uma nova lei, a lei antiga será aplicada no ato em curso. Para a próxima aula: Exceções da Teoria do isolamento dos atos processuais + Acesso à justiça. AULA 05 – NORMA PROCESSUAL (CONTINUAÇÃO) E ACESSO À JUSTIÇA 1. A lei processual no tempo (continuação): 512 Thiago Coelho (@taj_studies) De acordo com Dinamarco, a regra do isolamento dos atos processuais pautada no tempus regit actum não pode ser aplicada em todos os casos. Caso a lei nova inviabiliza o acesso à justiça, essa não pode ser aplicada a processos futuros. Questões atinentes à aplicação da lei processual no tempo: Em relação ao prazo: A lei nova não incide sobre atos que já iniciaram seus prazos. O CPC estabeleceu que a contagem dos prazos ocorreria com base nos dias úteis; Em relação à validade: Quando pratiquei um determinado ato, aquele era reputado válido pelo ordenamento. Posteriormente, vem uma nova lei e diz que tal ato praticado é invalidado. O ato já foi praticado e, portanto, a lei não pode retroagir para alcançá-lo. Regra: Art. 1.046 – CPC/2015: Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Exceções: § 1º As disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código. O parágrafo primeiro do art. 1046, CPC, se adequa mais à Teoria das fases processuais. A Lei nº 5.869/73 é mais conhecida como CPC/73. No novo CPC não existe mais o procedimento sumário e alguns procedimentos especiais. Todavia, tem-se uma exceção desse sistema no § 1º do art. 1046, CPC/2015, ocorrendo a aplicação do antigo CPC/73. O CPC/73 ainda poderá ser aplicado com base nos arts. 1047 (provas requeridas ou determinadas antes da vigência do CPC/2015) e 1052 (execuções contra devedor insolvente). 2. Acesso à justiça: Noções gerais A tutela jurisdicional deve ser entendida sobre três prismas: Enquanto decisão (o direito do jurisdicionado de obter do juiz uma sentença); Obter um resultado (a decisão deve surtir efeitos); 513 Thiago Coelho (@taj_studies) Democratizado por procedimento eficiente (redução do formalismo exacerbado em prol de uma linguagem mais compreensível); O acesso à justiça não pode ser visto somente como o direito de bater às portas do Judiciário e obter uma decisão. O acesso à justiça se vincula às ondas revolucionárias (Mauro Cappelletti) da fase instrumentalista do Direito Processual (o processo como instrumento de efetivação do Direito Material). No Brasil, a fase instrumentalista se consolidou em meados da década de 80, quando há a preocupação, justamente, com os aspectos sociais do processo. 3. Obstáculos para o acesso à justiça e tentativas de superação: O custo do processo: Existe toda uma máquina por trás do serviço da prestação jurisdicional (internet, telefone, oficial de justiça, perito, tradutor, intérprete, escritório...). O jurisdicionado precisa pagar pelo serviço. Valor da causa (arts. 291-293 CPC): À medida que se aumenta o valor da causa, aumenta-se o valor de custa. Despesas, honorários advocatícios (contratuais e sucumbenciais) e multas (arts. 82-97 CPC): Independente de ganhar ou não, a contratação de um advogado tem custos. Quem perde (sucumbe) a ação, tem que arcar com os honorários advocatícios da parte contrária (varia entre 10 a 20% do valor da causa). Além de perder a causa, um cidadão tem que arcar com um ônus financeiro para o advogado da parte contrária proporcional ao valor da causa. Ademais, pode haver condenação em multa no caso de ato atentatório contra a justiça ou ação de má-fé. Soluções: Gratuidade de acesso à justiça Benefício da justiça gratuita (arts. 98-101 CPC): Os hipossuficientes são isentos das custas processuais; Art. 98 – CPC: A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei (...) Assistência judiciária: Atuação da Defensoria Pública, de ONGs, de Núcleos de Práticas Jurídicas...; 514 Thiago Coelho (@taj_studies) Assistência jurídica: Mais ampla e pode envolver a atuação dos entes já citados; Ex: Criação da Defensoria Pública e de Núcleos de Práticas Jurídicas, bem como a atuação do Ministério Público. A duração do processo: A morosidade estrangula direitos fundamentais, fazendo com que muitas vezes o indivíduo se submeta a acordos absurdos. Essa demora faz com que cidadãos decidam não entrar na justiça. A estrutura deficitária faz com que os processos sejam mais lentos. As tutelas jurisdicionais diferenciadas são capazes de reduzir essa questão da duração do processo – a judicialização de tratamentos a base de determinados medicamentos envolvendo planos de saúde – e podem acelerar e tornar o processo mais célere. Os precedentes vinculantes e as súmulas vinculantes também são fatores que ajudam na diminuição da duração do processo, uma vez que a complexidade hermenêutica é menor. Outra tentativa trata-se dos chamados processos coletivos, bem como técnicas especializadas (a conciliação, a mediação e a arbitragem). Disparidades entre litigante habitual e litigante eventual: Bancos, planos de saúde, operadoras de telefonia são litigantes habituais. São litigantes diferentes de uma pessoa que ingressoucom uma única ação ao longo de toda a sua vida. Na prática, há uma disparidade extensa entre os litigantes habituais e eventuais. Os primeiros saem em vantagem por apresentarem mais experiência (compreendendo, inclusive, o posicionamento do juiz X, Y, Z). Esses têm maior aproximação com os servidores, o que facilita, também, a celeridade processual (não necessariamente aqui se menciona uma desonestidade). Vale ressaltar que o prejuízo no caso de perda para um litigante eventual é muito mais significativo em comparação a um litigante habitual, devido ao fato de que este apresenta inúmeros processos (os quais pode vencer). Tentando-se superar essa disparidade, pode ocorrer uma participação mais ativa do magistrado, o que não se confunde com parcialidade. O fato dele ser mais apurante, de promover a igualdade (paridade de armas) entre as partes não implica em parcialidade. 515 Thiago Coelho (@taj_studies) A figura do conciliador, do mediador e do árbitro permite reduzir o desequilíbrio nesse processo. Problema cultural: Temos dificuldade no que tange ao reconhecimento do Direito e tal problema não se resume somente à grande quantidade de normas jurídicas. A falta de educação (conhecimento básico) interfere bastante, uma vez que essas pessoas, em um número significativo de ocasiões, possuem dificuldade para reconhecer os seus direitos. Logo, se não os conhecem, não sabem como e porquê lutar. Os meios de comunicação – como as redes sociais – impulsionaram a educação no que concerne à justiça, o que ajuda muito. Contudo, ainda podemos evoluir mais. Questão psicológica: Muitas vezes, as pessoas têm medo da justiça. Existe uma questão psicológica: a justiça como algo inalcançável (principalmente no que tange às pessoas pobres e negras esclarecidas, as quais se sentem intimidadas pelo Poder Judiciário). Qualquer intimação, como ser convocado como testemunha, é motivo de pânico para determinados indivíduos. Essa noção de desigualdade é reforçada por alguns magistrados, inclusive através de uma formalidade excessiva dos trajes. De fato, é necessário se adequar ao ambiente (não entrar de biquíni no tribunal), todavia, deve-se levar em consideração as condições econômicas das pessoas para tal exigência (como exigir um terno de um produtor rural humilde?). Deve ocorrer a aproximação do cidadão por parte do Poder Judiciário (viés mais humano), além de estratégias eficientes voltadas para a educação e esclarecimento da população. Tutela individual: 516 Thiago Coelho (@taj_studies) O fato de o processo ter sido concebido, originalmente, para proteger interesses individuais torna-se um obstáculo ao acesso à justiça. O nosso ordenamento é pautado na proteção de interesses individuais (Thárcio v Thício). Com o tempo, surgiram demandas coletivas (de grupos, de coletividades) – como idosos, mulheres vítimas de abuso, crianças, consumidores, pessoas com deficiência -, todavia, o processo não tinha um aparato para abranger essas questões. Com o passar dos anos, houve uma perceptível transformação do direito, em prol de adequar às tutelas coletivas (mandado de segurança coletivo, processos estruturantes e a ação civil pública). Formalismo exacerbado: O processo precisava se firmar enquanto ciência (vide a fase do cientificismo). Entretanto, para se formar as bases do Direito Processual se preocupava em demasia com o formalismo desse ramo autônomo do Direito. Forma é essencial, o formalismo é indispensável para o processo. Esse formalismo exacerbado, por outro lado, corresponde a um empecilho no que concerne ao acesso à justiça. Os operadores do direito precisam flexibilizar o Direito. Referência: Texto de Mussum Alves (professor da UFBA) sobre acesso à justiça. Para a próxima aula: Normas fundamentais do processo civil. AULA 06 – NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL 1. Normas fundamentais do processo civil – introdução: Art. 1º - CPC: O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil , observando-se as disposições deste Código. O rol (os 12 primeiros artigos do CPC) não é taxativo, ou seja, não esgota as normas fundamentais do processo civil. 517 Thiago Coelho (@taj_studies) 2. O devido processo legal: Princípio expresso no art. 5º, LIV, CF/88 e no art. 8º, CPC. Art. 5º, LIV – CF: Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Trata-se de um “princípio-mãe” pois desdobra na criação de diversos outros princípios. Tudo que passa pelo trinômio vida, liberdade e propriedade deve passar pelo devido processo legal. O termo “devido” é vago, geral e amplo, motivo pelo qual este se encontra em vigência há muito tempo. Essa amplitude permite a moldagem desse princípio às circunstâncias temporais e espaciais. Hoje se fala em “devido processo legal eletrônico”, inimaginável no século passado. O devido processo legal abrange relações públicas e privadas. O devido processo legal se refere às garantias processuais mínimas: motivação das decisões judiciais, publicidade, ampla defesa, contraditório. Dimensões: Formal/procedimental: Se refere à forma; Substancial/material: Se refere ao controle da razoabilidade das normas (conteúdo). Alguns afirmam se tratar de sinônimo do princípio da proporcionalidade/razoabilidade; O CPC trata, no art. 8º, do princípio do devido processo legal: Art. 8º - CPC: Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. No âmbito processual, compreende-se que o respeito à dignidade da pessoa humana se relaciona ao respeito ao princípio do devido processo legal. 3. Princípio da efetividade: 518 Thiago Coelho (@taj_studies) Não se encontra previsto de forma explícita na Constituição (trata-se de um princípio constitucional implícito). Art. 4º - CPC: As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. O direito, além de ser reconhecido, precisa ser efetivado, isto é, produzir efeitos práticos. A doutrina, há certo tempo, tem sustentado a perspectiva da existência de direito fundamental à tutela executiva. Trata-se do direito de obter uma decisão satisfatória. 4. Eficiência: Expresso no caput do art. 37 da CF/88 e no art. 8º do CPC (2ª parte). Art. 37 – CF: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] Art. 8º - CPC: Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. (grifos nossos) O magistrado tem o dever de gerir o processo de maneira eficiente. Alguns doutrinadores sustentam a concepção de que o princípio da eficiência é uma menção ao princípio da economicidade. Não é possível ser eficiente sem ser efetivo. 5. Duração razoável do processo/tempestividade/processo sem dilações indevidas Expresso no Art. 5º, LXXVIII, CF/88 e no art. 4º, CPC. Art. 5º, LXXVIII - CF/88: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 519 Thiago Coelho (@taj_studies) Art. 4º - CPC: As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluídaa atividade satisfativa. Esse conceito de razoabilidade é aberto e indeterminado, gerando impasses em virtude da sua conotação subjetiva (o que pode ser razoável para um, pode não ser para outro). Cada processo tem a sua peculiaridade, sendo difícil determinar em abstrato a duração razoável do processo. Destarte, deve ocorrer uma análise casuística, isto é, pautada no caso concreto. Existem fatores que interferem na duração do processo. Fredie Didier Jr. lista critérios para compreender se um processo está tendo uma duração razoável: Estrutura do Poder Judiciário: Influencia diretamente no tempo do processo. Determinados cartórios apresentam poucos servidores, os quais precisam se desdobrar para atender a uma grande demanda; Comportamento das partes: A forma como as partes agem no processo influencia diretamente o andamento deste. Às vezes, uma das partes atua de “sacanagem” para que o processo atrase; Complexidade da causa: Nas causas mais complexas, é natural que o processo dure mais. Alguns doutrinadores utilizam o termo celeridade ao invés de “duração razoável”. Parcela da doutrina não adere a essa expressão “princípio da celeridade”, ou seja, não considera-a como sinônimo de “duração razoável”, uma vez que celeridade se vincula a uma ideia de corrida. O processo não precisa ser célere, precisando de tempo para ser maturado. Em nome da celeridade (“corre-corre”), há o risco de se violar direitos e garantias fundamentais, sendo necessária, portanto, a cautela. Paula Sarno levantou debates sobre a seguinte questão: “o tempo é amigo ou inimigo do processo?”. Para Diana Rios, o tempo é um aliado, existindo problemas quando esse acaba se prolongando. OBS: Razoabilidade e celeridade são termos relacionados, mas não se confundem! As formas de concretização da duração razoável do processo foram trabalhadas na aula anterior, encontrando-se, entre elas, a tutela coletiva. 520 Thiago Coelho (@taj_studies) 6. Igualdade/paridade de armas: No âmbito processual, o princípio da igualdade é mais conhecido como princípio da paridade de armas. É expresso na CF/88, mais precisamente no caput do art. 5º, bem como no art. 7º do CPC. Art. 5º - CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Art. 7º - CPC: É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. A igualdade que se busca aqui não é meramente formal, mas substancial (material). O juiz deve reconhecer quando há desigualdades e permitir a paridade de armas (isso não significa adotar uma postura parcial). O art. 6º, VIII, CDC permite a inversão do ônus da prova, compreendendo que o consumidor é a parte hipossuficiente (vulnerável) do processo. A regra é que quem alega, tem que provar; entretanto, no Código de Defesa do Consumidor, cabe à outra parte (empresa/fornecedor) provar a legalidade nas suas condutas. Tal artigo não viola a igualdade - justamente o contrário: a ratifica. Art. 6º - CDC: São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; Prazos diferenciados da Fazenda Pública (art. 183, CPC): Art. 183 – CPC: A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. Ex: Cidadão tem 15 dias para pleitear uma ação; o Estado tem 30 (o dobro). Emerge a seguinte discussão: o disposto no art. 183, CPC, viola o princípio da igualdade? 521 Thiago Coelho (@taj_studies) De acordo com Diana Rios, a demanda contra a Fazenda Pública é infinitamente maior e muitas vezes não há funcionários suficientes para atender essa expressiva demanda. Além disso, há um entrave burocrático que justifica esse “prazo em dobro”. Remessa necessária (art. 496, CPC): Mesmo não havendo recurso, para que uma decisão surta efeito, o processo precisa ser reapreciado por um órgão colegiado (no caso do Estado ser condenado). Para Diana Rios, a supremacia do interesse público sobre o privado é a justificativa para essa regra, fazendo uma ressalva em relação às hipóteses em que há a intenção de prejudicar uma das partes. 7. Contraditório/ audiência bilateral: Positivado no art. 5º, LV, CF/88 e nos arts. 7º, 9º e 10º, CPC. Art. 5º, LV – CF: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Art. 7º - CPC: É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. Art. 9º - CPC: Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Art. 10 – CPC: O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. (grifos nossos) Deve-se garantir às partes o direito de ser ouvido, isto é, de participar (dimensão formal) e de influenciar o juiz (dimensão substancial). O princípio do contraditório, na sua dimensão substancial, impede a prolação de decisão surpresa, ou seja, a parte não pode ser surpreendida com um tema não manifestado 522 Thiago Coelho (@taj_studies) anteriormente. Ademais, serve de fundamento para o direito da parte de ser acompanhada por um advogado (alguém com conhecimento técnico). Existem casos em que, pela urgência da situação, não é dada à parte contrária o direito de se manifestar (ex: casos envolvendo planos de saúde). Ex: A precisa de uma cirurgia urgente para evitar a morte. O plano de saúde de A nega. O juiz concede uma liminar em menos de 48h, mas não ouviu o plano de saúde. Ascende o questionamento: a concessão dessas medidas viola ou não o princípio do contraditório? Para Diana Rios, a doutrina considera que o que há é uma postergação do direito ao contraditório - e não uma violação. Desse modo, o plano de saúde terá a oportunidade de, em momento posterior, manifestar as razões pelas quais não deve cobrir o procedimento cirúrgico. Existem matérias processuais que podem ser conhecidas de ofício, ou seja, conhecidas pelo magistrado independentemente da alegação de qualquer das partes. Deve o juiz solicitar a manifestação das partes, ou seja, o exercício do direito ao contraditório pelas partes. Mesmo sobre essas questões, elas devem ser submetidas ao contraditório. 8. Ampla defesa: Trata-se do conjunto de meios adequados para o exercício do contraditório. Não é possível influenciar uma decisão sem os meios necessários para tal, ou seja, sem a ampla defesa. A ampla defesa, dessa forma, é o princípio do contraditório em sua dimensão substancial. Em síntese, o contraditório e a ampla defesa se fundiram. 9. Publicidade: Positivado nos arts. 5º, LX e 93, IX e X, CF/88, bem como nos arts. 8º e 11, CPC. Salvo as questões que tramitam em segredo de justiça, o processo deve ser publicizado,isto é, ser tornado público. Art. 5º, LX – CF: a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; 523 Thiago Coelho (@taj_studies) Art. 93, IX – CF: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; Art. 8º - CPC: Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Art. 11 – CPC: Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. O juiz não pode impedir acesso às partes envolvidas no processo. Existem, contudo, casos, em que pessoas alheias ao processo não podem acessá-lo (processos que correm em segredo de justiça já mencionados anteriormente). A restrição possível se encontra na dimensão externa. 10. Inafastabilidade do controle jurisdicional: Princípio expresso na Constituição, mais precisamente no art. 5º, XXXV, bem como no CPC, art. 3º. Art. 5º, XXXV - CF: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Art. 3º - CPC: Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. Observa-se que o CPC é mais abrangente ao utilizar a expressão “apreciação jurisdicional”, a qual não se limita ao Poder Judiciário, mas admite outras técnicas de solução de conflitos - tais como a arbitragem. Vedação ao non liquet (art. 140, CPC): Art. 140 – CPC: O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico O juiz, portanto, não pode deixar de decidir. 524 Thiago Coelho (@taj_studies) A arbitragem viola o princípio constitucional? Não. “a lei não excluirá (...)” - art. 5º, XXXV - ou seja, as partes podem buscar solucionar o conflito sem a interferência do Judiciário (exercício da autonomia privada). O STF compreendeu que a arbitragem é constitucional. No Brasil, não se permite a jurisdição condicionada/ instância administrativa forçada. A única exceção constitucional se refere ao âmbito da justiça desportiva (art. 217, § 1º, CF/88). Art. 217, § 1º - CF: O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. 11. Juiz natural: Positivado no art. 5º, XXXVII e LIII, CF/88. Art. 5º – CF: LXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; O juiz natural se divide em duas dimensões: Formal/objetiva: Refere-se à competência (há, também, a vedação da criação de tribunais de exceção); Substancial/subjetiva: Remete à imparcialidade/independência do juiz, ou seja, o magistrado deve ser imparcial - não deve ter interesse direto na solução da causa (imparcialidade objetiva), mantendo-se equidistante das partes envolvidas; Para a próxima aula: Impedimento e suspeição (arts. 144 e 145, CPC). AULA 07 – NORMAS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PROCESSUAL 525 Thiago Coelho (@taj_studies) 1. Juiz natural: O juiz deve ser competente e as regras de competência devem ser previamente estabelecidos, razão pela qual o nosso ordenamento veda os tribunais de exceção. Art. 5º, XXXVII e LIII – CF/88: XXXVIII – não haverá juízo ou tribunal de exceção; LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; Dimensões: Formal/objetiva: O juiz deve ser competente; Substancial/subjetiva: O magistrado não deve ter interesses na causa (imparcialidade objetiva) e o magistrado deve se manter equidistante das partes (imparcialidade subjetiva). Impedimento e suspeição (arts. 144 e 145, CPC): O magistrado seria impedido ou suspeito no caso de comprovação de parcialidade do juiz. Nessas hipóteses é vedado ao magistrado exercer o controle jurisdicional, havendo a presunção de que ele é parcial (violação ao princípio do juiz natural). As hipóteses de impedimento e suspeição serão estudadas na disciplina Direito Processual Civil I. OBS: Imparcialidade não se confunde com neutralidade, uma vez que os pré-conceitos interferem na interpretação humana. Varas especializadas: É possível a criação de varas para julgar causas especiais – varas de proteção à mulher vítima de violência, varas de proteção ao idoso, entre outras. Essas varas especializadas não ferem o princípio do juiz natural, já que as regras do CPC são vagas e abstratas. Promotor natural: O promotor também precisa ser imparcial. Alguns doutrinadores defendem que o princípio do juiz natural se estende ao juiz natural justamente pelo fato da constituição mencionar “autoridade competente” e não “juiz competente”. Todavia, decisão recente do STF declarou expressamente que não há que se falar em “princípio do promotor 526 Thiago Coelho (@taj_studies) natural”, mas tão somente em “juiz natural”. Mesmo assim, no âmbito administrativo, a perspectiva do promotor natural se faz presente. Fredie Didier Jr. é um defensor da aplicação do princípio do juiz natural no âmbito administrativo. 2. Princípio da motivação das decisões judiciais e livre convencimento motivado/ persuasão racional do juiz: Expresso no art. 93, IX, CF e no art. 11, CPC. Art. 93, IX – CF: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) O art. 93, IX, CF engloba, também, o princípio da publicidade, conforme discutido na aula passada. Art. 11 – CPC/15: Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Em suma, o juiz precisa explicitar as razões pelas quais decidiu de uma forma e não de outra. A fundamentação corresponde ao embasamento da decisão judicial. Esse princípio é importante para que as partes compreendam o porquê um pleito foi negado e, dessa forma, podem mais facilmente fundamentar suas razões recursais. Ademais, tal fundamentação é importante para o órgão que vai revisar aquela decisão. Há, também, um controle social (ponto de vista externo) no que concerne à imparcialidade do juiz. Do princípio da motivação das decisões judiciais decorre o livre convencimento motivado. Destarte, o magistrado é livre para apreciar os autos, desde que fundamentado. Art. 371 – CPC/15: O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. 527 Thiago Coelho (@taj_studies) Livre convencimento: meio-termo entre o sistema de prova tarifada (cada prova, um valor/peso) e o sistema da íntima convicção (o magistrado pode julgar através da sua íntima convicção, independentemente das provas). Nesse viés, o juiz, desde que fundamente a sua decisão, pode preferir uma prova testemunhal a pericial. 3. Adequação/flexibilidade/elasticidade: Princípio implícito e decorrente de uma série de outros princípios (como o da inafastabilidade e o da eficiência).Processo não é um fim em si mesmo, servindo de um mecanismo de efetivação do direito material. De acordo com o princípio da adequação, o processo deve se adequar ao direito que está sendo discutido, sob pena de se negar a efetividade da tutela jurisdicional. Esse princípio apresenta algumas dimensões: Legislativa (Dimensão prévia e abstrata): O legislador, no momento em que está elaborando as normas processuais, deve levar em conta o direito material que vai ser objeto de proteção. Por exemplo, as leis relacionadas ao pagamento de pensão alimentícia apresentam procedimentos mais simples e céleres; Jurisdicional: Se dirige à figura do julgador, ao órgão jurisdicional. Um magistrado, a luz do caso concreto, pode realizar adaptações que julgar necessário. Por exemplo, quando o magistrado inverte o ônus da prova em virtude da vulnerabilidade de uma das partes ou realiza a concessão de uma tutela antecipada; Negocial: A adequação deriva dos negócios jurídicos processuais. As partes podem, portanto, negociar sobre diversos procedimentos processuais, adaptando-os a luz do caso concreto; O princípio da adequação se manifesta sob diferentes critérios/aspectos: Subjetivo: O processo deve se adequar aos sujeitos do processo. Os processos em que idosos, a título exemplificativo, figuram como partes têm prioridade de tramitação. Alguns escritórios ainda costumam fazer a distinção entre “idosos” e “superidosos”; 528 Thiago Coelho (@taj_studies) Teleológico (telus = fins): O processo deve se adequar aos fins sociais que visa. Ex: A Lei dos Juizados Especiais foi criada para tutelar causas menos relevantes (princípio da informalidade, princípio da oralidade...) fora da Justiça Comum; Objetivo: O processo deve se adequar (I) à natureza do direito material que está sendo discutido (ex: ações de alimentos), (II) à evidência do direito material discutido (ex: mandado de segurança – as provas devem ser apresentadas logo) e (III) à situação de urgência (ex: concessão de tutela antecipada). 4. Boa-fé processual: Há uma preocupação dos operadores do direito em inserir aspectos éticos no processo. Expresso no art. 5 do Código de Processo Civil. Art. 5º - CPC/15: Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. O princípio da boa-fé processual reflete a fase de evolução do Direito Processual conhecida como Neoprocessualismo (uma das marcas do NCPC). A boa-fé aqui mencionada é a boa-fé objetiva, ou seja, uma norma de conduta, um padrão mínimo ético de conduta que deve ser observado no curso do processo. As partes devem agir de boa-fé para com o juiz e para também em relação à outra parte. A boa-fé objetiva trata-se de uma cláusula geral, uma vez que se trata de um conceito extremamente amplo e genérico. Dessa cláusula geral, nascem algumas regras de proteção ao princípio da boa-fé, inclusive como forma de concretizá-lo. Nesse viés, ascendem deveres de cooperação – entre as partes e perante as autoridades. 5. Cooperação: Expresso no art. 6 do CPC, corresponde a um desdobramento do princípio da boa-fé objetiva. Art. 6º - CPC/15: Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Esse artigo engloba, também, os princípios da duração razoável do processo e da efetividade. 529 Thiago Coelho (@taj_studies) Princípio dispositivo x Princípio inquisitivo: Antes, havia a predominância do princípio dispositivo no Direito Civil; e a do princípio inquisitivo, no Direito Penal. Com o tempo, passou-se a compreender o papel atuante do magistrado no Direito Civil, assim como há garantias fundamentais das partes no Direito Penal que merecem destaque. Hoje, a visão predominante é a do processo cooperativo, ou seja, todos devem contribuir para a produção de processo justo e efetivo (partes e o juiz = união dos princípios dispositivo e inquisitivo). Processo cooperativo = princípio dispositivo + princípio inquisitivo. São deveres das partes: Esclarecimento, lealdade e proteção; São deveres do órgão jurisdicional: Esclarecimento, consulta, prevenção e auxílio. DEVERES DAS PARTES DEVERES DO ÓRGÃO JURISDICIONAL ESCLARECIMENTO LEALDADE PROTEÇÃO ESCLARECIMENTO CONSULTA PREVENÇÃO AUXÍLIO As partes precisam ser claras no que estão propondo. As partes não podem litigar de má-fé no processo. As partes não devem causar danos ao processo (como praticar um ato para procrastiná -lo). O magistrado, diante de alguma dúvida, deve pedir esclarecimentos às partes e esclarecer as suas próprias decisões. O magistrado tem o dever de consultar as partes sobre matérias que elas ainda não tiveram a oportunidade de se manifestar no processo O magistrado tem o dever de prevenir às partes de eventuais irregularidades processuais. Além de apontar esses defeitos, o magistrado tem o dever de advertir às partes acerca das consequências da não observância de determinados ônus processuais. Dever que o magistrado tem de ajudar a parte a superar obstáculos existentes no processo. Parte da doutrina considera-o inexistente devido à violação do princípio do juiz natural. 6. Proteção da confiança: Subprincípio implícito do princípio da segurança jurídica. 530 Thiago Coelho (@taj_studies) Um indivíduo tem a sua ação pautada na confiança de uma norma legal, a qual não pode ser posteriormente frustrada. Se um indivíduo pratica uma conduta com base em um ato legal. Se posteriormente esse ato for declarado ilegal, não se pode frustrar a confiança do indivíduo na prática daquela conduta (efeitos irretroativos). 7. Autorregramento da vontade: Princípio implícito em virtude da ausência de previsão legal. Decorre do direito fundamental à liberdade, sendo muito forte no âmbito do direito material. Trata-se do direito dos indivíduos regularem suas ações com base na sua vontade. Essa liberdade se estende ao Direito Processual. O autorregramento da vontade já existia no CPC/73, mas se tornou mais evidente a partir do CPC/15. Ex: Negócios jurídicos processuais (art. 190 – NCPC), estímulo à resolução consensual de conflitos (art. 3º, §§ 2º e 3º - NCPC), arbitragem (art. 3º, § 1º - NCPC), etc. Art. 190 – CPC/15: Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Art. 3º - CPC/15: § 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Nesse viés, a conciliação, a mediação e arbitragem não são impostas, mas resultantes do autorregramento da vontade das partes envolvidas no litígio. 531 Thiago Coelho (@taj_studies) 8. Primazia da decisão de mérito: O órgão julgador deve priorizar o julgamento do mérito (análise de mérito). Expresso nos arts. 4º e 6º do NCPC. Art. 4º - CPC/15: As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. Art. 6º - CPC/15: Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Art. 317 – CPC/15: Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício. 9. Duplo grau de jurisdição: Há uma discussão doutrinária acerca da naturezado duplo grau de jurisdição: seria uma garantia constitucional? Alguns defendem não se tratar de uma garantia constitucional, enquanto outros afirmam se tratar por estar relacionado à ideia de Estado Democrático de Direito. O STF se manifestou e entendeu que não se trata de uma garantia constitucional, pois há casos em que esse princípio não é observado. Trata-se de um princípio ligado ao sistema recursal, isto é, a possibilidade de recurso a tribunais superiores. Existem, todavia, casos em que são julgados desde o início pelo STF, não permitindo, portanto, recurso. O princípio do duplo grau de jurisdição tem sofrido muitas críticas, das quais Diana Perez discorda da maioria (1, 2 e 3). Muitos culpam o duplo grau de jurisdição pela morosidade processual (o que impacta na duração razoável do processo – na prática não tão razoável assim); Há a quebra da unidade jurisdicional pois um juiz decide de uma forma e outro juiz, de outra forma; Há um desprestígio das decisões proferidas na 1ª instância pois há sempre possibilidade de reforma; Normalmente, os órgãos de 2ª instância não têm contato com as partes e com as provas produzidas nos autos; 532 Thiago Coelho (@taj_studies) EXTRA: RESUMO DOS TEXTOS DISPONIBILIZADOS NO ÁGATA (1ª UNIDADE) RESENHA – PROPEDÊUTICA PROCESSUAL TEXTO J.E. CARREIRA ALVIM O ser humano, como já afirmava Aristóteles, é um animal político. Necessitamos do contato com os demais, ou seja, da vivência em sociedade para consolidarmos a nossa existência. Viver em sociedade é uma necessidade humana. O termo necessidade (nec + esse) traduz a falta de alguma coisa, algo que não é. Os homens apresentam inúmeras necessidades. Carnelutti conceituou necessidade como a relação de dependência do homem para com algum elemento. O prazer e a dor são dois grandes móveis da atividade humana. Para Carnelutti, bem é o ente capaz de satisfazer a uma necessidade do homem – existindo bens materiais (água, alimento, vestuário, transporte...) e bem imateriais (paz, liberdade, honra, amor...). Utilidade trata-se da capacidade ou aptidão de um bem para satisfazer a necessidade. A necessidade e a utilidade despertam o interesse do homem pelo gozo dos bens da vida. Interesse, para Carnelutti, é a posição favorável à satisfação de uma necessidade. (HOMEM INTERESSE BEM). O interesse pode ser imediato (beber água para matar a sede) ou mediato (comprar uma garrafa d’água com dinheiro para saciar a sede). O interesse, ademais, pode ser classificado em individual (ex: uma casa – satisfação em relação a um indivíduo) ou coletivo (ex: a construção de uma grande via de comunicação – satisfação em relação a um grupo). Exemplos de interesses coletivos: Os interesses da família, da sociedade civil e comercial, da corporação, do sindicato e do Estado. Ocorre conflito de interesses quando a situação favorável à satisfação de uma necessidade exclui ou limita a situação favorável à satisfação de outra necessidade. O conflito de interesses pode ser subjetivo (interno), solucionado a partir do sacrifício de um bem em detrimento de outro – ex: só tenho dinheiro para comprar alimento ou água; ou intersubjetivo (relevante para o Direito por envolver o conflito de interesses de duas ou mais pessoas). O conflito intersubjetivo é mais grave e pode não ser resolvido pacificamente (alusão à “guerra de todos contra todos”, do contratualista Thomas Hobbes). Pretensão (conceito para Carnelutti): exigência de subordinação do interesse de outrem ao interesse próprio. 533 Thiago Coelho (@taj_studies) O subordinado pode se submeter voluntariamente à pretensão, ou não. Ocorre, neste segundo caso, uma resistência à pretensão, isto é, uma oposição à pretensão. Conceito de Lide (mais sociológico do que jurídico): um modo de ser do conflito de interesses, pelo que Carnelutti definiu-a como “o conflito de interesses, qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro”. O processo trata-se da solução imparcial da LIDE (por intermédio de terceiros neutros). TEXTO – MOACYR AMARAL Ilimitados são os interesse humanos, enquanto os bens são limitados. Os conflitos intersubjetivos são conflitos íntimos e que escapam da esfera jurídica, solucionados, destarte, a partir do sacrifício de um interesse em detrimento de outro. O conflito intersubjetivo merece atenção do ordenamento jurídico. Pode ser resolvido por intermédio da violência (força física – forma primitiva mas ainda presente), por meio de uma solução pacífica (o subordinado resolve voluntariamente se submeter à pretensão), por meio de uma solução contratual ou por meio de um processo (confiança recíproca a uma terceira pessoa). Nenhuma dessas soluções é estável e definitiva. Eliminando os conflitos a sociedade humana, assegura a paz social e a ordem, não existindo sociedade sem ordem. O direito objetivo consiste na formulação de regras gerais e abstratas, abrangentes de determinada ou determinadas categorias de interesses, da conduta das pessoas em face destes, antecipando-lhes qual delas será protegida pelo Estado em caso de conflito. Em síntese, o Direito, através de normas gerais e abstratas prescreve a conduta das pessoas diante de um interesse por meio de mandamentos imperativos ou proibitivos. Relação jurídica é o conflito de interesses regulado pelo Direito, envolvendo um sujeito ativo (detentor de um direito) e um sujeito passivo (o qual deve cumprir uma obrigação). Sanções são medidas estabelecidas pelo direito como consequência da desobediência a um imperativo legal – podendo ser civis ou penais. Direito subjetivo é o poder atribuído à vontade do titular do interesse juridicamente protegido de fazer atuar a sanção ou mesmo uma medida preventiva, a fim de que se realize a subordinação do interesse de outrem ao seu. Lide é um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Processo é um meio ou instrumento de composição da lide (meio pelo qual se faz atuar a lei à espécie). 534 Thiago Coelho (@taj_studies) TEXTO – DARCI RIBEIRO O prazer a e dor são a causa de toda a atividade humana, já que o homem age para escapar da dor e alcança assim o prazer; A necessidade (de comer, de beber de vestir) precisa ser satisfeita através de um bem, o qual pode ser objeto do mundo exterior (material – como o próprio homem) ou do mundo interior (imaterial – como um sentimento); Um bem para satisfazer uma necessidade precisa ser útil, idôneo e ajustado a um tipo determinado de necessidade em concreto; Embora questionada por Carnelutti, Darci Ribeiro segue uma linha que defende que interesse consiste em um juízo de valor para determinar se um bem é ou não útil; Para Carnelutti, o interesse não consiste em um juízo de valor, mas em uma posição favorável à satisfação de uma necessidade; As necessidades são ilimitadas; já os bens podem ser limitados ou ilimitados. Os bens limitados merecem destaque do Direito porque se vinculam a um conflito de interesses; O conflito de interesses ocorre quando duas ou mais pessoas têm interesse pelo mesmo bem, o qual só poderá satisfazer a uma delas; O conflito é um produto natural da evolução humana; DÍEZ-PICAZO (Teoria do conflito de interesses): O direito é um juízo valorativo sobre a tutela de um interesse em conflito com outro; Todo conflito tem um aspecto positivo (contribuir para a evolução da sociedade) e um aspecto negativo (gera tensão e insegurança); Dupla função do ordenamento jurídico: Função psicológica (cumprimento voluntário do direito objetivo pelos cidadãos) + Função judicial (reafirmar valores outrora estabelecidos como essenciais SEGURANÇA JURÍDICA); Thiago Coelho – T4A 2022.2 @taj_studies535 Thiago Coelho (@taj_studies) TUTELA JURISDICIONAL: UM PONTO DE CONVERGÊNCIA ENTRE O DIREITO E O PROCESSO - RAFAEL DA CÁS MAFFINI O processo é um instrumento que possuí raízes no Direito Romano, sendo correto afirmar que a ciência processual é recente, mas o processo, não. O Direito Processual Civil deve ser encarado, hoje, como uma ciência autônoma (porém não independente) e não mais como um desdobramento do Direito Civil. Autonomia, esta, que foi conquista há mais de dois séculos. Há uma relação de instrumentalidade entre o Direito Processual e o Direito Material, uma vez que aquele é instrumento para a concretização deste. Há um nexo de instrumentalidade intenso. O Direito pode ser entendido como um conjunto de normas - regras e princípios - direcionado ao regramento da conduta humana. O Direito visa a, portanto, à pacificação social mediante a atuação das normas jurídicas. A realização dessa pacificação social através de normas jurídicas denomina-se tutela jurídica, a qual se subdivide em: Tutela jurídica estática: Direito Material (conjunto de normas jurídicas que devem ser cumpridas voluntariamente); Tutela jurídica dinâmica: Vinculada ao Direito Processual, é também conhecida como tutela jurisdicional (quando não há o cumprimento espontâneo do Direito Material).; O Direito Processual emerge como um ramo autônomo em prol da solução dos conflitos de interesses (a cura de um mal social que é o conflito). Tutela jurisdicional consiste no reconhecimento, pelo Estado, através de sua atividade jurisdicional, de situação jurídica fundamentada no direito material, em favor de quem efetivamente estiver, por esse, amparado (podendo ser o autor ou o réu). Não se pode considerar existente a tutela jurisdicional tão somente nas hipóteses em que a razão esteja com o autor da demanda. O processo é um meio técnico com o qual o Estado proporciona a atuação do Direito (vínculo indissociável de instrumentalidade) A tutela jurisdicional não se confunde com jurisdição (atividade praticada por órgão do Estado, de forma imparcial e vinculativa, no intuito de promover a atuação das normas estabelecidas pelo ordenamento jurídico). A exemplo das sentenças que extinguem uma relação processual sem o julgamento do mérito, tem-se jurisdição, mas não há tutela jurisdicional. Porém, para existir tutela jurisdicional é necessária jurisdição (embora nem sempre haver jurisdição implica na existência de tutela jurisdicional). 536 Thiago Coelho (@taj_studies) Ação: Direito ou um poder apto a provocar uma prestação jurisdicional com vistas a tutelar à situação jurídica que o seu titular afirma existir. Vincula-se ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. O processo é legitimado pelo Direito. A TUTELA JURISDICIONAL – JOSÉ DOS SANTOS BEDAQUE A tutela jurisdicional está reservada apenas para aqueles que efetivamente estejam amparados no plano do direito material, extrapolando a análise do mérito. Tutela jurisdicional relaciona-se com o direito material, distinguindo-se da prestação jurisdicional (serviço jurisdicional) ou do dever de resposta ao poder de ação. Tutela jurisdicional pode ser entendida como a análise do fenômeno processual do ângulo de quem tem razão – seja da situação material do autor, seja do réu. O juiz tua com o intuito de aplicar a lei e as partes almejam a concretização dos seus interesses. A pacificação não é buscada de imediato, mas é uma consequência necessária. O direito processual põe em relevo o resultado do processo como fator de garantia do direito material. Art. 5º, XXXV – CF/88: Discorre sobre o acesso ao instrumento estatal de resolução de controvérsias (Poder Judiciário) - XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Tutela adequada de um direito substancial tem como conteúdo a garantia de proteção a esse direito. Tal garantia, quando assegurado pela jurisdição, configura a tutela jurisdicional. Tutela jurisdicional tem o significado de proteção de um direito ou de uma situação jurídica em favor do titular de uma situação substancial amparada pela norma a luz do caso concreto. As tutelas podem ser declaratórias, condenatórias ou constitutivas. O direito processual apresenta um nítido caráter instrumental para com o direito material. Só quem tiver razão perante o direito material, tem direito à tutela jurisdicional (autor, no caso da procedência; ou réu, no caso da improcedência). Daí emerge a perspectiva de que a tutela jurisdicional assegura direitos ou a integridade da esfera jurídica de alguém. 537 Thiago Coelho (@taj_studies) Sem julgamento do mérito não pode se falar em tutela jurisdicional, entretanto, de certa forma, nesses casos, a esfera jurídica do réu acaba se beneficiando. Antes e durante o desenvolvimento do processo, as partes têm asseguradas inúmeras garantias inerentes ao devido processo legal, tais como a ampla defesa e o contraditório. Tutela jurisdicional ainda pode ser compreendida como o conjunto de medidas estabelecidas pelo legislador processual a fim de conferir efetividade a uma situação da vida amparada pelo direito substancial. Há situações em que deve-se acompanhar a evolução das necessidades sociais em prol da efetividade da tutela jurisdicional, falando-se, portanto, em uma tutela jurisdicional diferenciada (como no caso de questões envolvendo condições de subsistência – ex: alimentação). Caso exemplificativo 01: Ministério Público proíbe a comercialização de leis contaminado de Chernobyl (defesa da saúde dos consumidores – interesse coletivo) x Mesmo pedido feito pela associação dos produtores de leite visando à qualidade do seu produto (interesse da associação – interesse particular). Pode-se falar, também, em tutela jurisdicional coletiva, isto é, de providências jurisdicionais capazes de solucionar conflitos envolvendo interesses de grupos, cuja sentença tem características próprias. A tutela jurisdicional ou garantia jurisdicional das normas jurídicas representa os vários meios que o Estado utiliza para reagir contra a não observância do direito objetivo. São os meios de atuação do direito ou de imposição de sanções (preceito secundário das normas jurídicas – coercibilidade do direito). Alguns autores (doutrina minoritária) ainda sustentam a necessidade de uma tutela preventiva, a qual não se confunde com medidas cautelares. Nesse sentido, pode-se citar a proteção de direitos de personalidade (como a liberdade, o direito, a alimentos, salário, etc). Caso exemplificativo 02: Inversão do ônus da prova no ramo do Direito do Consumidor – explicita o diálogo de determinados âmbitos jurídicos com o Direito Processual. A regra geral (art. 333, CPC) é de que cabe à parte autora provar as alegações, todavia, como o consumidor é considerado a parte hipossuficiente, cabe à empresa/ao conglomerado demonstrar a licitude de suas condutas. Thiago Coelho – T4A 2022.2 @taj_studies 538 Thiago Coelho (@taj_studies) TEXTO – ADA PELLEGRINI: O PROCESSO E O DIREITO PROCESSUAL A eliminação de conflitos concorre para a preservação e fortalecimento dos valores humanos da personalidade. Hoje prevalece a concepção do Estado social, sendo este promotor da plena realização dos valores humanos. O processo trata-se de um meio efetivo para a realização da justiça. O objetivo-síntese do Estado contemporâneo é o bem comum e, consequentemente, a pacificação com justiça. Legislação consiste no conjunto de normas de caráter genérico e abstrato que regulam a vida em sociedade. Já Jurisdição consiste da busca do Estado em realizar as normas em caso de conflito de pessoas (conflito de interesses) e, consequentemente, visa-se a reafirmar o direito positivo no país. Chiovenda é adepto da teoria dualista do ordenamento jurídico - O direito materialdita as regras abstratas e o processo visa apenas à atuação da vontade do direito (caráter meramente declaratório). Para Carnelutti, adepto da teoria unitária do ordenamento jurídico, não há uma nítida cisão entre o direito material e o direito processual, já que o processo compõe a lide e apresenta um caráter constitutivo (e não meramente declaratório). O processo se faz necessário quando as partes não cumprem de forma espontânea o direito material. Processo = soma de atividades em cooperação e soma de poderes, faculdades, deveres, ônus e sujeições que impulsionam essa atividade. Direito processual = complexo de normas e princípios que regem o processo. Direito material = corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida. O processo é um instrumento a serviço da paz social e, consequentemente, da justiça. O processo não é, portanto, um fim em si mesmo. A efetividade do processo se encontra relacionada com o acesso à justiça. Até meados do século passado, o direito processual era visto como um direito adjetivo e, portanto, não tinha autonomia científica em relação ao direito material. A segunda fase da evolução do direito processual foi a autonomista ou conceitual, marcada pelas grandes construções científicas do direito processual, embora essa fase carecesse de uma postura crítica. Em seguida tem-se a fase instrumentalista, eminentemente crítica e analisa o processo a partir de um ângulo externo. Nessa fase, ainda, tiveram lugar três ondas renovatórias: a) assistência judiciária aos necessitados; b) tutela de interesses coletivos e 539 Thiago Coelho (@taj_studies) difusos; c) justiça mais acessível e participativa, através da simplificação e racionalização de procedimentos. Atualmente vivemos a fase do neoprocessualismo, fortemente influenciada pelo neoconstitucionalismo. O autor conclui apontando algumas sugestões em prol do pleno acesso à justiça e à efetividade do processo: relativizar o valor das formas (mitigar essa supervalorização da forma), utilizar termos mais acessíveis (mitigar o "juridiquês") e uma mudança na postura mental dos operadores do direito. O processo como um instrumento ético destinado a servir a sociedade. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PROCESSUAL – HUMBERTO D’ÁVILA BRASIL COLÔNIA Munícipios = grandes núcleos administrativos; Juízes ordinários eram os competentes para o exercício da jurisdição; Ouvidor-geral = autoridade máxima; As leis processuais portuguesas tinham pena aplicabilidade por aqui; Destaque para as Ordenações emanadas da corte, sobretudo as Ordenações Filipinas; Ordenações Filipinas: Livro III destinado ao processo civil e o Livro V, ao processo penal e ao direito penal; Previsão de penas desumanas como tortura, mutilações, açoite e o degredo; Patrimonialismo e patriarcalismo influenciando na justiça; IMPÉRIO Constituição de 1824: abolição da tortura e das penas cruéis; Separação dos poderes e criação do Poder Moderador; Ordenações Filipinas continuaram produzindo efeitos; 1832: Promulgação do Código de Processo Criminal – sistema misto (inglês acusatório e francês inquisitório); 1850: Promulgação do Código Comercial; Edição dos Regulamentos 737 e 738: primeiro diploma processual brasileiro fora do âmbito criminal e o responsável por tratar do processo das causas comerciais, respectivamente; 540 Thiago Coelho (@taj_studies) 1876: Consolidação das Leis do Processo Civil (Consolidação Ribas); REPÚBLICA Extensão do Regulamento 737 às causas cíveis; Constituição de 1891: Instituiu o federalismo e delegou a competência de legislar sobre matéria processual aos Estados; Elaboração de diversos códigos estaduais = gerou uma intensa desordem. 1916: Editado o primeiro Código Civil Brasileiro; Constituição de 1934: Retira a competência dos Estados de legislar sobre processo; 1939: Código Brasileiro de Processo Civil – tratar de maneira uniforme o processo civil; 1979: Elaboração do segundo Código de Processo Civil (baseado no anteprojeto de autoria de Alfredo Buzaid) – incorporação de ideias instrumentalistas ao processo; Código de Processo Civil de 1979 Grande superioridade técnica em comparação ao de 1973; Em virtude das novas demandas sociais e do novo paradigma emergente sobretudo pós 1988, sofreu diversas alterações (foi promulgado em um contexto de Ditadura Militar e o Brasil estava se redemocratizando na década de 80/90). Edição de mais de 60 leis extravagantes durante a vigência do CPC/79; 1980+ Avanço do Neoconstitucionalismo e do neoprocessualismo; Promulgação da CF/88 (Constituição Cidadã); Princípio constitucional do acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV); EC 45/2004: Trouxe a “Reforma do Poder Judiciário”; CPC 2015 Fez-se necessário em virtude da quantidade de modificações feitas no CPC/79; Sancionado em 16 de março de 2015 com sete vetos; Inspiração neoconstitucional e pós- positivista; Busca por sintonizar regras e princípios; Sofreu modificações ainda durante o período de Vacatio legis; Sistema ainda em fase de acomodação, 541 Thiago Coelho (@taj_studies) tendo em vista a incompletude do ordenamento jurídico perante as demandas sociais. Compreensão da importância do Pluralismo Jurídico e do diálogo com outras áreas do saber – tais como a Sociologia. TEXTO – JOSÉ HERVAL SAMPAIO JR. A Constituição impôs a necessidade de refletirmos sobre a contaminação dos valores dispostos nela em todos os ramos do Direito - entre eles o Direito Processual. A quarta fase do Direito Processual, vigente nos dias atuais, é conhecida como neoprocessualismo, estando, portanto, bastante associada com o movimento da constitucionalização do direito. A conservação de tais valores, ligados aos direitos e garantias fundamentais, é uma necessidade social e crucial na consolidação de regimes democráticos. Menção ao Caso Luth: boicote a um filme de cunho nazista exibido na Alemanha (marco em prol da discussão sobre os limites da liberdade de expressão). Os ramos do Direito não são tão autônomos assim em virtude, justamente, dessa obediência que devem à Constituição. Não há uma neutralidade e pureza na interpretação pelo juiz. Processo constitucional é apontado pelo autor como sinônimo de neoprocessualismo. Norma é o resultado da interpretação de um texto. Devem ser construídas normas que atendam às necessidades específicas do Direito Material e que, ao mesmo tempo, se relacione com os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. José Herval faz menção, dessa forma, à perspectiva do processo enquanto instrumento do Direito Material. O Juiz Constitucional é visto com um perfil garantidor (da Constituição e dos valores a ela associados). Menção ao acesso à justiça expresso no art. 5º, XXXV da CF/88 (não confundir acesso à Justiça com acesso ao Judiciário). Há, ademais, direitos e garantias processuais – tais como o direito à duração razoável do processo. 542 Thiago Coelho (@taj_studies) Acesso à justiça não pode ser associado somente ao direito a uma sentença. Defensoria Pública = importante para prestar assistência jurídica (art. 5º, XXXV) aos hipossuficientes. Entretanto, parcela esmagadora da população não sabe o que é justiça, muito em virtude da inaplicabilidade prática dos postulados normativos. O autor também considera fundamental reduzir a supervalorização dada ao aspecto formal e ao tecnicismo do processo, o que também contribui para dificultar o acesso à justiça. Há afirmação de que os procedimentos, embora necessários, não são eficazes na forma que se manifestam na atualidade. Esse formalismo excessivo torna-se um empecilho para a celeridade processual. Código do Consumidor = representa a adequação do Direito em prol da proteção dos direitos transindividuais. Daí emerge a necessidade de um processo específico para a tuteladesses direitos, uma vez que não podem ser tratados da mesma forma que os direitos individuais. Embora não mencione expressamente essa terminologia, é perceptível que o autor compreende não ser possível falar em uma Teoria Geral do Processo (uma Disciplina Processual única) em virtude das peculiaridades evidentes em cada ramo processual – civil, penal, trabalhista, eleitoral, administrativo, etc. O processo é detentor de uma “força física” que protege todos os direitos estabelecidos em nosso ordenamento jurídico. Thiago Coelho – T4A 2022.2 @taj_studies TEXTO – FREDIE DIDIER JR. Norma jurídica processual é aquela de cuja incidência resulta um fato jurídico processual; eu consequente normativo se direciona a estruturar um processo, atual ou futuro, ou algum de seus atos ou, ainda, a criar, alterar ou extinguir situações jurídicas processuais. O rol de fontes da norma processual é bem extenso: Constituição Federal: vide os direitos fundamentais processuais (vedação à prova ilícita, devido processo legal, ampla defesa, contraditório); Lei Federal: Competência privativa da União para legislar sobre normas processuais (art. 22, I, CF/88); Tratados Internacionais: Como, por exemplo, o Pacto de San Jose da Costa Rica; 543 Thiago Coelho (@taj_studies) Usos e costumes: Práticas reiteradas – como os pregões orais que anunciam o início das audiências – e que demonstre a opinio juris vel necessitatis (a convicção social de que o comportamento é um dever jurídico); Regimentos internos dos tribunais (não têm natureza de lei); Resoluções do CNJ: Motivo de intenso debate doutrinário acerca dos limites do poder normativo do CNJ; Leis estaduais; Negócio jurídico: Não se pode negligenciar tal fonte do Direito Processual; Doutrina; Jurisprudência; Há quem pretenda distinguir “processo” (pressupostos processuais e o exercício do direito de ação) e “procedimento” (forma e encadeamento dos atos processuais), todavia, Fredie Didier Jr. adere à perspectiva de que não há distinção entre processo e procedimento. Cabe, portanto, à União legislar sobre normas gerais no que tange ao Direito Processual e aos Estados-membro apenas adaptar às suas peculiaridades em conformidade com a norma geral da União (poder suplementar-supletivo). O Soft Law, em oposição ao Hard law, busca flexibilizar o Direito Processual (torná-lo mais prático) por meio de normas dispositivas. O Soft Law, vale salientar, é muito utilizado no ramo do Direito Internacional Público. O processo é um ato jurídico complexo. A aplicação da lei processual no tempo segue o princípio de que o tempo rege o ato (tempus regit actum), devendo a lei nova apenas ser aplicada aos atos seguintes do processo em trâmite. Thiago Coelho – T4A 2022.2 @taj_studies RESENHA – TEXTO ELPÍDIO DONIZETTE De acordo com o art. 16, CPC, a jurisdição civil é exercida pelos juízes em todo o território nacional. Destarte, constata-se que o Brasil adota o princípio da territorialidade absoluta no que concerne à aplicação da lei processual no espaço. Essa regra alcança brasileiros e estrangeiros. A jurisdição constitui uma das expressões da soberania nacional, por isso o interesse em consolidar o princípio da territorialidade. Disposição específica sobre a possibilidade de aplicação de normas processuais contidas em tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatário. 544 Thiago Coelho (@taj_studies) Em alguns casos, tal princípio não alcança o direito material, mas somente o processual. Para que os processos que tramitaram no exterior tenham validade no território nacional, faz-se necessária homologação perante o STJ (art. 150, I, i, CF/88). No que tange à aplicação da lei processual no tempo, o Brasil adota, como regra, o princípio da irretroatividade (tempus regit actum). Dessa forma, a nova lei não atinge atos processuais já praticados e será aplicada aos processos futuros. O debate surge em relação aos processos que estão em tramitação. Daí a importância de se adotar a Teoria do isolamento dos atos processuais. No caso da existência de normas processuais específicas (trabalhistas, eleitorais, administrativas), em respeito ao princípio da especialidade, o Código de Processo Civil será aplicado supletiva e subsidiariamente (nos casos de lacunas normativas). Vacatio legis de um ano para que o novo CPC passasse a surgir efeitos. Enquanto isso, o CPC/73 continuou a produzir os seus efeitos. RESENHA: TESE PAULA SARNO Há um intenso debate no que diz respeito a classificação entre norma de organização judiciária, norma processual em sentido estrito e norma procedimental. Essa discussão tem como uma das principais razões a confusão que o legislador fez ao atribuir competência privativa à União para legislar sobre Direito Processual (art. 22, I) e competência concorrente entre União, estados e DF para legislar sobre normas procedimentais (art. 24, XI, CF). A grande questão, e consequentemente foco, no texto de Paula Sarno consiste na distinção entre processo e procedimento. Será que, de fato, essa dicotomia é pertinente? Para isso, Paula Sarno traz cinco correntes que buscaram responder essa questão. CRITÉRIO PRINCIPAL AUTOR TESE CRÍTICA DE PAULA SARNO Critério da dissociação fático- eficacial Cândido Rangel Dinamarco Norma processual é aquela que disciplina a relação processual e a sucessão de posições jurídicas e direito, poder, dever, ônus, faculdade, assumidas por seus sujeitos; já norma Inviável, de forma que o legislador estadual possa legislar sobre atos processuais e suas formalidades sem interferir no contexto eficacial que se encontra em 545 Thiago Coelho (@taj_studies) procedimental disciplina o procedimento e a série de atos concatenados e voltados para um ato final que é a decisão judicial e o seu cumprimento. seu entorno. Critério finalístico (formal) Arruda Alvim Processo é o conjunto de atos coordenados e voltados ao alcance de um resultado final (decisão para o caso concreto). As normas processuais se relacionam ao processo em si, disciplinando as atividades de seus sujeitos (ação, partes, provas e sentença), enquanto as normas procedimentais são aquelas que tratam da forma do procedimento no contexto do processo contencioso e do procedimento de jurisdição voluntária. O processo é procedimento – um conjunto dde atos voltados para o fim principal que é a prestação jurisdicional. Critério da estrutura dialética Rosemiro Pereira Leal Norma processual é aquela voltada para a realização do conteúdo do contraditório e da ampla defesa, dispensados por O procedimento deve caminhar passo a passo em contraditório. Um procedimento que não leva em consideração direitos 546 Thiago Coelho (@taj_studies) normas procedimentais. processuais é substancialmente inconstitucional (viola o art. 5º, LVI e LV, CF). Todas normas processuais são procedimentais. Critério da admissibilidade da demanda e da conformidade com as normas fundamentais Marcelo Abelha Rodrigues A norma processual versa sobre pressupostos processuais e condições de ação, se relacionando diretamente com os princípios processuais e a uma ideia de uniformidade no território nacional. Os demais aspectos – como a definição do modo de citação – seriam temas procedimentais. O que o autor afirma ser processual ou é material ou é igualmente procedimental, devendo estar de acordo com as normas constitucionais. Critério eclético Fernando da Fonseca Gajardoni Conjuga todas as visões acima analisadas. A norma processual disciplina a relação processual; enquanto que a norma procedimental regula o procedimento (modode desenvolvimento da relação jurídica processual). A norma processual confere situações jurídicas variadas aos sujeitos processuais Não há distinção entre processo e procedimento. Um tema que se coloca como objeto de norma processual é inevitavelmente processual. Por isso é disciplinada concorrentemente pelos entes da federação. 547 Thiago Coelho (@taj_studies) (poderes, deveres, ônus, direitos). Paula Sarno critica as cinco visões analisadas anteriormente por considerá-las insuficientes e inviáveis. Para a autora, não há como distinguir legislativamente o ato (processo) e a forma (procedimento) como é praticado. Deve-se buscar um consenso doutrinário e jurisprudencial a respeito do problema: ou julgando normas estaduais que versam sobre processo inconstitucionais (o que o STF tem adotado majoritariamente), ou se reconhece o poder suplementar dos estados para adequarem as leis federais gerais às particularidades locais. Ademais, Paula salienta que a norma de organização judiciária não é processual, mas administrativa. ACESSO À JUSTIÇA – WILSON ALVES Acesso à justiça não se resume somente ao acesso às portas do Judiciário, mas trata-se do direito de receber uma solução em tempo razoável e eficaz. PROBLEMA DESENVOLVIMENTO SOLUÇÕES PROBLEMA EDUCACIONAL E SOCIOECONÔMICO Falta de informação, sobretudo no que concerne às classes menos privilegiadas da sociedade; Intrínseca relação entre a falta de informação e a baixa condição socioeconômica; Pessoas não têm consciência dos seus direitos e, consequentemente, não sabem como lutar para efetivá-los; A falta de informação mina o acesso à justiça e, por conseguinte, o acesso à democracia; Investimentos maciços e bem orientados em educação; Foco na base do problema ao invés de ter que realizar gastos a posteriori visando à solução de litígios; PROBLEMA CULTURAL Cultura da desconfiança, marcante principalmente na população mais pobre; Descrença na imparcialidade dos operadores do direito; Investimentos em educação; Profissionalização ética dos operadores do direito; Redução do excesso de 548 Thiago Coelho (@taj_studies) Vestes como símbolo de intimidação; O problema cultural é desdobramento do problema educacional; formalidade em prol de não intimidar o cidadão humilde; PROBLEMA ECONÔMICO O processo exige custos elevados em virtude do número de despesas; Parcela significativa da população não tem como arcar com tais ônus (como, por exemplo, o ônus da sucumbência imposto ao vencido); Gratuidade da justiça para o necessitado (análise no caso concreto – casuística – e, na dúvida, deve-se garantir o benefício); Garantia de tal benefício às pessoas físicas e jurídicas necessitadas (com ou sem fins lucrativos); Gratuidade independentemente da posição do beneficiário (autor, réu, terceiro); O direito à gratuidade da justiça não está sujeito a preclusão; Nada deve ser cobrado à parte a quem fora deferido o benefício da gratuidade à justiça; Busca pela paridade de armas; Priorização do desenvolvimento da Defensoria Pública (defende os interesses dos cidadãos) em relação ao MP (o qual, muitas vezes, aniquila os cidadãos e protege os interesses do Estado); Criação de ONG’s e contribuição das Faculdades de Direito para prestar tal 549 Thiago Coelho (@taj_studies) assistência judiciária; O PROBLEMA DA DURAÇÃO DO PROCESSO Excesso de demanda; Poucos funcionários e juízes; Queda da efetividade do processo à medida em que o tempo se prolonga; Excesso de requisitos formais para o trâmite processual; A duração irrazoável do processo afeta a concretização de direitos e garantias fundamentais; Desgaste para todas as partes envolvidas; Atraso proposital da parte que está vencendo (“sacanagem”, “cera”); Diminuição das formalidades desnecessárias; Desenvolvimento da política econômica dos governos em busca de justiça social (máxima divisão de rendas entre os cidadãos); Investimentos na estrutura e na política de pessoal; Aumento do número de funcionários e juízes para lidar com a demanda; Atuação mais firme do Poder Judiciário contra a irresponsabilidade de determinados juízes (que faltam em demasia); Instituição de órgãos jurisdicionais especiais de pequenas causas; Incentivo à arbitragem (podendo o benefício da gratuidade ser requisitado em virtude dos elevados custos inerentes à contratação de um árbitro); Política legislativa e hermenêutica judicial para facilitar a tutela jurisdicional coletiva (como o direito à preservação do meio ambiente, os direitos dos consumidores, etc); Ensino jurídico mais voltado para os direitos coletivos e não tão somente aos direitos individuais (visão individualista do direito deve 550 Thiago Coelho (@taj_studies) ser repensada); Thiago Coelho – T4A 2022.2 @taj_studies AS NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL – HUMBERTO THEODORO As normas fundamentais do processo civil apresentam o objetivo principal de estruturar o processo justo e de garantir o acesso à justiça. Tal acesso à justiça não pode ser confundido com acesso ao Judiciário, uma vez que tal direito somente é concretizado a partir da obtenção de uma decisão em tempo razoável, eficaz e satisfatória. Quando o legislador fez questão de mencionar essas normas fundamentais do Direito Processual, é perceptível uma preocupação ética para operar o direito. Desse modo, almeja- se a conduzir o processo para a obtenção de resultados justos. Logo no primeiro artigo do Código de Processo Civil/15 há a menção à compatibilidade do diploma com a Lei Maior que é a nossa Constituição Federal. Assim, os princípios disciplinados no NCPC apresentam previsão constitucional expressa ou implicitamente. As legislações processuais hoje são mistas e englobam tanto normas de caráter inquisitivo (maior interferência estatal) quanto normas de caráter dispositivo (associadas à autonomia das partes - direito de liberdade garantido pela primeira dimensão dos direitos fundamentais). Princípio da demanda: Liberdade das partes no que tange à resolução e à composição dos seus conflitos (se por via Judiciário ou arbitragem, por exemplo). Princípio da adstrição ou congruência (as decisões judiciais não podem ser senão resposta ao pedido demandado). A iniciativa da abertura do processo é das partes e o impulso é oficial, ou seja, é do juiz (art. 262). Os poderes inquisitoriais do juiz almejam à realização de duas principais garantias fundamentais: efetividade e duração razoável do processo. Acesso à justiça: Presente no art. 5º, XXXV CF/88 e no art. 3º do NCPC, compreende o direito a uma tutela efetiva e justa. Garante-se, desse modo, o devido processo legal mediante o contraditório e a ampla defesa. O contraditório apresenta duas dimensões: a formal (o direito da parte de ser ouvida) e material (ampla defesa - direito de interferir eficazmente nas decisões proferidas). Interessante é a expressão “contraditório efetivo” utilizada pelo autor. 551 Thiago Coelho (@taj_studies) Os incisos do art. 306 listam as hipóteses de postergação do contraditório – como, por exemplo, a tutela antecipada de urgência. Não é inconstitucional essa disposição, uma vez que a parte prejudicada terá o direito de se manifestar, entretanto, tardiamente, em virtude da necessidade emergencial da decisão. Não há uma violação do direito ao contraditório, mas apenas a sua prostração. O acesso à justiça se encontra associado à paridade de armas, isto é, ao dever do juiz em equilibrar as partes no processo (o que não significa adotar uma postura parcial). O art. 12 do NCPC assegura o princípio da isonomia e a repulsa ao tratamento privilegiado, obedecendo-se, como regra, a ordem cronológica das demandas.O inciso LXXVIII do art. 5º da CF assegura a razoável duração do processo, bem como o emprego de meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Ora, uma demora processual excessiva tende a impactar na obtenção de uma decisão justa e atinge direitos fundamentais das partes envolvidas. Destarte, o processo para ser justo precisa ter uma duração razoável (que varia a depender das circunstâncias e complexidade do caso) e ser o mais célere possível. A efetividade precisa ser alcançada não só quantitativamente, mas qualitativamente. O autor aponta a arbitragem, a conciliação e a mediação como mecanismos interessantes e até, em determinadas ocasiões, mais eficazes e justos para as partes (um árbitro é uma pessoa especializada em tal área, por exemplo). Esses instrumentos não violam, conforme já sustentado pelo STF, o disposto no art. 5º, XXXV da CF/88, uma vez que o acesso à justiça não se resume ao Poder Judiciário como já discutido. A interseção do direito com padrões éticos é sintetizado, principalmente, no princípio da boa-fé objetiva expresso no art. 5o do novo CPC. Nessa perspectiva, as partes devem agir com base em um padrão ético-social esperado de conduta, com lealdade e lisura - seja no âmbito do direito público quanto no privado. A boa-fé objetiva, presente sobretudo no livro de Direito das Obrigações, se relaciona com o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88) e o da cooperação (art. 6º NCPC). Os princípios constitucionais que regem a Administração Pública (art. 37, caput, CF/88) – como a publicidade, legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência também abrangem o Direito Processual. Desse modo, os processos devem ser públicos e devidamente fundamentados, acessados por qualquer cidadão como regra, exceto nos casos que envolvam segredo de justiça. Nestes casos, tal segredo não é absoluto, uma vez que a “blindagem” só atinge as partes exteriores ao processo (as partes envolvidas podem acessá- lo). 552 Thiago Coelho (@taj_studies) AULA 08 – REGRAS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PROCESSUAL (CONT.) E JURISDIÇÃO 1. Instauração do processo por iniciativa da parte e desenvolvimento por impulso oficial: Art. 2º - CPC: O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. Na prática, não é bem assim que funciona em virtude da duração dessarroada do processo (é necessário que as partes sigam estimulando o Judiciário para que o processo se desenvolva). Todavia, existem exceções (não exigem o pontapé inicial das partes), as quais serão aprofundadas em momento posterior do curso. 2. Obediência à ordem cronológica de conclusão: Art. 12 – CPC: Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica da conclusão para proferir sentença ou acórdão (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016). Tal regra visa a garantir a duração razoável do processo e a paridade das armas, ao afirmar que os processos mais antigos têm prioridade. Na prática, não é bem assim que funciona, sendo comum auxílios indevidos para dar celeridade a um processo em detrimento de outro mais antigo. De acordo com Diana Rios, a inclusão do termo “preferencialmente” na nova redação esvazia essa regra, já que fica a critério do juiz atender ou não a ordem cronológica de conclusão (discricionariedade excessiva). Tal regra não se estende somente aos juízes, mas também aos secretários. Exceções: art. 12, § 2º § 2º Estão excluídos da regra do caput : I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido; Por lógica, a sentença proferida em audiência não é preciso esperar. 553 Thiago Coelho (@taj_studies) II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos; Julga um e aplica o “efeito cascata” para os demais (casos semelhantes e repetitivos). III - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas; IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932 ; V - o julgamento de embargos de declaração; VI - o julgamento de agravo interno; VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça; VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal; IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada. § 6º Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1º ou, conforme o caso, no § 3º, o processo que: I - tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução; II - se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II . Aqui se finaliza o assunto da AV1 (28/09/2022). 3. Jurisdição – aspectos gerais: Jurisdição, etimologicamente, vem do latim jurisdictio, que significa “dizer o direito”. Todavia, hoje, se compreende a jurisdição como muito mais que isso. Há três aspectos da jurisdição. A jurisdição pode ser vista enquanto: Poder: A jurisdição é um dos poderes que toca o Estado no exercício da sua soberania (imposição de suas decisões). A jurisdição é um poder-dever, o que se encaixa no segundo prisma – jurisdição enquanto função; 554 Thiago Coelho (@taj_studies) Função: O Estado exerce a função de promover a justa composição da LIDE e, consequentemente, de promover a pacificação social; Atividade: A jurisdição na sua dimensão dinâmica. Trata-se do complexo de atos praticados pelo juiz no processo, na execução do seu poder e no cumprimento de sua função; 4. Função jurisdicional x função legislativa x função executiva: Embora tenham intersecções, essas funções apresentam as suas peculiaridades. O legislador atua em um plano geral e abstrato, já a função jurisdicional atua perante casos concretos (se reveste de particularização e não apresenta o caráter abstrato). A função executiva também não se confunde com a função jurisdicional. A função do gestor público não pode ser confundida com a função do juiz. A função jurisdicional é marcada pela imparcialidade (princípio do juiz natural), o que não acontece com o gestor público (função executiva), uma vez que este atua parcialmente ao defender a concretização de determinada política pública. Ademais, a função jurisdicional é marcada pela imutabilidade, isto é, as decisões jurisdicionais são revestidas de aptidão para formar coisa julgada (para se tornar indiscutível). O estado-juiz (função jurisdicional) se substitui à vontade das partes para discutir algo que antes não era sua responsabilidade (a responsabilidade inicial era das partes solucionarem harmonicamente o conflito). Isso não se dá com a função executiva, uma vez que o Estado exerce uma função que, a princípio, já era dele (não há a substitutividade). O magistrado, em regra, não atua de ofício, precisando ser provocado, o que não se dá com a função executiva, já que a administração toma a iniciativa de agir. A princípio, a função jurisdicional é exercida pelo Poder Judiciário. Contudo, há a possibilidade da função jurisdicional ser exercida por membros que não sejam do Judiciário: jurisdição extraordinária (Ex: Senado em casos de impeachment, o caráter jurisdicional da arbitragem...). 5. Conceito de jurisdição: “Função atribuída a terceiro imparcial de realizar o direito de modo imperativo e criativo reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas concretamente deduzidas em 555 Thiago Coelho (@taj_studies) decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para tornar-se indiscutível.” – FREDIE DIDIER Jr. Terceiro imparcial: juiz, árbitro,...; A decisão do juiz é imperativa, impositiva, se impondo às partes mesmo contra a sua vontade; Criativo: O magistrado (juiz) deve ser criativo para criar anorma individualizada do caso concreto. Com o avanço dos precedentes, sobretudo no que concerne aos precedentes vinculantes, a capacidade legislativa do magistrado se ampliou (capacidade de influenciar para além de um caso concreto); Reconhecendo/efetivando/protegendo: Tais atividades que podem ser desenvolvidas no processo, outrora, se davam em processos separados (processo para reconhecer, para efetivar e para proteger). Com o tempo, essas atividades – reconhecimento, efetivação e proteção – passaram a ser feitas em uma única ação (processos sincréticos); Situações jurídicas: Essas podem ser conflituosas ou não. Pode existir LIDE (conflito) ou não (jurisdição voluntária*); Concretamente deduzidas: Casos concretos; Decisão insuscetível de controle externo: A decisão não pode ser controlada por outros Poderes. Nesse viés, não pode ocorrer, por exemplo, a submissão das decisões judiciárias ao aval do Chefe do Executivo (vale por si só); Com aptidão para tornar-se indiscutível: Não quer dizer que, necessariamente, vá se tornar indiscutível. “Ter aptidão para” não é sinônimo de “irá se tornar”. Desse modo, há processos que se extinguem sem a análise do mérito, não se formando, portanto, coisa julgada material (não há tutela jurisdicional, mas há jurisdição). *Uma corrente, ainda hoje, defende que a jurisdição voluntária não apresenta esse cunho de jurisdição, apresentando um viés meramente administrativo; 6. Características: Inércia: A jurisdição, em regra, é inerte. É necessário o pontapé inicial. Todavia, o legislador trouxe exceções: declaração de recuperação judicial ou falência, arrecadação de bens de ausente; Substitutividade: O órgão julgador se substitui à vontade das partes, exercendo sua função que, originariamente, não era dele. 556 Thiago Coelho (@taj_studies) Definitividade/Imutabilidade: A decisão judicial tem aptidão para formar a coisa julgada material (decisão imutável); Unidade: A jurisdição, em nosso ordenamento, é una. Para fins didáticos, há a classificação das espécies de jurisdição; Imparcialidade: A jurisdição é marcada pela imparcialidade objetiva e subjetiva (princípio do juiz natural); Monopólio do Estado: O Estado tomou para si essa função jurisdicional; Existência da LIDE: Há debates doutrinários. Parte da doutrina afirma que a LIDE é elemento constitutivo da jurisdição (a jurisdição voluntária, portanto, não é considerada jurisdição). Por outro lado, há a corrente que sustenta que a LIDE não é elemento essencial da jurisdição. Logo, a existência de LIDE não é característica da jurisdição, podendo haver jurisdição sem LIDE (a resolução voluntária é, nessa perspectiva, jurisdição); 7. Escopos finalidades da jurisdição: Social: Promover a pacificação social e educar a sociedade (estimular o reconhecimento dos direitos pela sociedade). Há quem critique esse escopo por se tratar de um escopo inatingível, não apresentando a jurisdição o objetivo de eliminar os conflitos; Jurídico: Aplicar a norma no caso concreto; Político: Afirmação do poder estatal, assegurar a importância dos direitos fundamentais e permitir a participação do jurisdicionado no destino da sociedade; 8. Espécies da jurisdição: Quanto à pretensão: Jurisdição civil: Sempre que não for penal, vai ser civil (Direito de Família, Direito do Trabalho, Direito Empresarial, etc...). Alguns doutrinadores ainda dividem a jurisdição civil em sentido estrito e a jurisdição trabalhista; 557 Thiago Coelho (@taj_studies) Jurisdição penal: A norma aplicada é penal; Quanto ao grau: Jurisdição de primeiro grau ou inferior: O juiz é o primeiro a conhecer determinada matéria. Por exemplo: A ingressa com uma ação, a qual foi distribuída para a 7ª vara de Fazenda Pública. O juiz da 7ª varada de Fazenda Pública é aquele que está conhecendo a ação pela primeira vez (exerce a jurisdição de primeiro grau ou inferior); Jurisdição de segundo grau ou superior: Se conhece a causa em grau de recurso. Ex: O juiz da 7ª vara de Fazenda Pública (jurisdição de 1º grau) dá uma sentença e A não concorda com a sentença, resolvendo apelar da sentença. O processo sobe e vai para o tribunal, o qual julga aquela apelação (jurisdição de 2º grau ou superior = grau de recurso – análise do que já fora analisado); Quanto à submissão ao direito positivo: Jurisdição de direito: É a regra. O juiz se submete ao direito positivo, julgando com base no critério da legalidade; Equidade: Abre margem para discricionariedade (senso de justiça) do magistrado. Parte da doutrina considera que o juiz pode buscar soluções fora do âmbito normativo, enquanto que outra parte considera que tal senso de justiça deve estar dentro dos limites do Direito; Quanto ao órgão que exerce: Jurisdição comum: Se dá por exclusão. Jurisdição que julga casos de qualquer natureza, salvo os compreendidos pela jurisdição especial; Jurisdição especial: Engloba a jurisdição trabalhista, militar e eleitoral; Quanto à existência de LIDE: Contenciosa: Existe LIDE, ou seja, um conflito intersubjetivo qualificado por uma pretensão jurídica resistida ou insatisfeita; Voluntária: Não há conflito. Ex: João quer se divorciar de Maria e Maria quer se divorciar de João; 558 Thiago Coelho (@taj_studies) 9. Princípios da jurisdição: Investidura: A jurisdição deve ser exercida por quem foi regulamente investido (juiz, árbitro...); Aderência ao território/territorialidade: A jurisdição deve ser exercida em determinada limitação territorial, ou seja, cada juiz só vai exercer a sua autoridade nos limites legais do território sujeito à sua jurisdição. Ex: O juiz da comarca de Salvador exerce a sua função jurisdicional na comarca de Salvador, não julgando, assim, um processo que está tramitando em Feira de Santana ou no Rio de Janeiro. Contudo, pode ocorrer a cooperação entre os juízes de comarcas distintas (matéria do próximo semestre) – ex: carta precatória (juízes de um mesmo país) e carta rogatória (juízes de países distintos); Exceções ao princípio da territorialidade: Art. 60 – CPC: Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária, a competência territorial do juízo prevento estender-se-á sobre a territorialidade do imóvel. Prevento = onde foi distribuída a petição inicial. Art. 255 – CPC: Nas comarcas contíguas de fácil comunicação e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar, em qualquer delas, citações, intimações, notificações, penhoras e quaisquer outros atos executivos. Ex: Salvador e Lauro de Freitas. Art. 385, § 3º - CPC: O depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência da instrução e julgamento. Art. 453, § 1º - CPC: A oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por meio de 559 Thiago Coelho (@taj_studies) videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento. Indelegabilidade: O exercício da jurisdição não pode ser delegado. Exceções: Art. 93, XI – CF/88: nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competênciado tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Art. 93, XIV – CF/88: os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Art. 152, VI – CPC/15: Incube ao escrivão ou ao chefe de secretaria: praticar, de ofício, os atos meramente ordinatórios. Art. 203, § 4º - CPC/15: Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário. Art. 102, I, m – CF/88: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais; 560 Thiago Coelho (@taj_studies) Art. 972 – CPC/15: Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator poderá delegar a competência ao órgão que proferiu a decisão rescindenda, fixando prazo de 1 (um) a 3 (três) meses para a devolução dos autos. AULA 09 – JURISDIÇÃO (CONTINUAÇÃO) 1. Princípio da inevitabilidade: A jurisdição se sobrepõe às partes independentemente de sua vontade. A jurisdição não pode ser afastada pela vontade das partes. Ela é inevitável. 2. Princípio da inafastabilidade: Toda lesão ou ameaça a direito deve ser levada ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF). As partes devem dar o pontapé inicial e, em seguida, o processo se desenvolve por impulso oficial (princípio da inércia). 3. Princípio do juiz natural: O juiz deve ser imparcial – se manter equidistante das partes – e, além disso, é proibida a criação dos chamados tribunais de exceção a luz do ordenamento jurídico brasileiro. 4. Elementos da jurisdição: Cognitio: Poder do Estado de conhecer o processo; Vocatio: Poder do Estado de convocar pessoas para prestar esclarecimentos; Coertio: Poder do Estado de aplicar medidas coercitivas para reprimir ofensas. Ex: O Estado pode aplicar multas a uma parte que está praticando atos ofensivos ao processo; Juditio: Poder do Estado de julgar o direito; Executio: Poder do Estado de cumprir as suas decisões (princípio da efetividade); 5. A jurisdição voluntária: 561 Thiago Coelho (@taj_studies) Uma das características da jurisdição é a existência de LIDE – conflito intersubjetivo entre uma pretensão e uma insatisfação/resistência (doutrina majoritária). Entretanto, há uma parcela doutrinária que entende que a LIDE não é uma característica essencial da jurisdição, ou seja, é possível haver jurisdição e não haver LIDE. Destarte, mesmo as vontades sendo convergentes, é preciso passar pelo Judiciário para a produção de efeitos – ex: o divórcio consensual e a interdição. Ex: A quer se divorciar de B, assim como B quer se divorciar de A já que não estavam mais felizes juntos. Não basta que um olhe para cara do outro e tome seu rumo. É necessária a submissão a um processo de divórcio. Não há aqui um conflito, uma vez que as vontades são convergentes. Mesmo assim, para eles serem considerados divorciados, é necessário passar pelo crivo do Judiciário. Ex: A tem um filho que não apresenta condições de gerir os atos da vida civil. A interdita seu filho. É, também, necessário passar pelo crivo do Poder Judiciário. Há quem critique o termo “jurisdição voluntária” em virtude da imposição do crivo do Judiciário, mas, mesmo assim, essa é a expressão empregada que se consolidou. Características que não se discutem: o caráter inquisitivo da jurisdição, bem como a possibilidade julgamento por equidade. Ademais, pode-se citar como indiscutível a intervenção obrigatória (intimação) do Ministério Público. No que concerne à jurisdição voluntária, emergem duas teorias: TEORIA CLÁSSICA TEORIA REVISIONISTA Teoria majoritária; Atividade administrativa; Não há jurisdição; Não há lide (negócio jurídico); Não há partes – dá ideia de antagonismo (há meros interessados); Não há processo (há procedimento); Não há ação (há requerimento): Não há substitutividade; Não forma coisa julgada material; Art. 1.111 – CPC/73 (grande argumento outrora utilizado): A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes. Teoria minoritária, mas que tem ascendido por meio de nomes como Fredie Didier Jr.; Atividade jurisdicional (juiz imparcial); Há jurisdição; Bifurcação: Há LIDE potencial ou a LIDE não é elemento essencial; Há partes (em sentido processual, a qual não se confunde com partes em sentido material); Há processo – meio pelo qual se cria normas jurídicas, entre elas uma sentença; Há ação – ponta-pé inicial para o exercício da atividade jurisdicional; Há substitutividade; Forma coisa julgada material – caso as circunstâncias forem as mesmas. Todavia se for uma nova causa de pedido, pode-se 562 Thiago Coelho (@taj_studies) modificar (pedido superveniente) – o que se estende à jurisdição propriamente dita. Conforme visão do STJ, as partes podem resolver conflitos pela via extrajudicial ou judicial. Logo, há o interesse das partes em ingressar no Judiciário. De certa forma o STJ deu credibilidade à teoria revisionista, sendo um argumento utilizado para reafirmar o caráter jurisdicional da jurisdição voluntária. Outro exemplo dado como argumento para o caráter jurisdicional da jurisdição voluntária trata-se da homologação de acordo judicial. Ex: A fixa um contrato celebrado com B (homologação extrajudicial) que caso haja o descumprimento do acordo, a parte deve indenizar a outra por certa quantia (título executivo extrajudicial). B descumpre o contrato. Se há descumprimento deste contrato, qualquer das partes vai ingressar em juízo (neste caso, A) e pedir a sua execução. O juiz, portanto, vai executar o contrato. Caso a homologação ocorresse pelo Judiciário, ter-se-ia um título executivo judicial, o que reduz a margem de defesa de B. Logo, é sustentada a tese de que há diferença entre títulos executivos judicial e extrajudicial. 6. Desjudicialização dos procedimentos de jurisdição voluntária: A jurisdição voluntária judicial vem perdendo relevância no cenário contemporâneo por dois fatores principais: a) Transferência para a órbita administrativo-cartorária dos casos que não apresentam complexidade, litigiosidade ou afetem direitos indisponíveis não transacionáveis. Os indivíduos têm optado pela celeridade do cartório; 563 Thiago Coelho (@taj_studies) b) Cláusula geral de negociação processual: Há a possibilidade (limitada) das partes deliberarem sobre o procedimento por meio de um negócio jurídico consensual. 7. Organização Judiciária: Art. 92 – CF: São órgãos do Poder Judiciário: I - o Supremo Tribunal Federal; I- A o Conselho Nacional de Justiça; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) II - o Superior Tribunal de Justiça; II- A - o Tribunal Superior do Trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 92, de 2016) III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. Parágrafo único. O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal e jurisdição em todo o território nacional. (Revogado) § 1º O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal. (Incluído pela EmendaConstitucional nº 45, de 2004) (Vide ADIN 3392) § 2º O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 564 Thiago Coelho (@taj_studies) STF: Responsável pela uniformização de questões constitucionais, dando, portanto, a última palavra. Apresenta causas de competência originária e também de competência recursal. Art. 101 – CF: O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 122, de 2022) Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Competência originária: Art. 102 – CF: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual; (Revogado) a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente ; c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; e) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território; f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta; 565 Thiago Coelho (@taj_studies) g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro; h) a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do "exequatur" às cartas rogatórias, que podem ser conferidas pelo regimento interno a seu Presidente; (Revogado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) i) o habeas corpus, quando o coator ou o paciente for tribunal, autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância; (Revogado) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 22, de 1999) j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados; l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais; n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados; o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal; p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade; q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Competência recursal ordinária: Competência recursal ordinária: II - julgar, em recurso ordinário: a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; b) o crime político; Competência recursal extraordinária: III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: 566 Thiago Coelho (@taj_studies) a) contrariar dispositivo desta Constituição ; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição . d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Parágrafo único. A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Revogado) § 1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. (Incluído em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93) (Revogado) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide ADIN 3392) § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) O CNJ: É responsável pelo controle da atuação administrativa e financeira e pelo cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados. Trata-se, portanto, de um órgão de fiscalização. O CNJ elabora resoluções (papel criativo) para que os magistrados sigam determinados procedimentos, como no que concerne aos precatórios. Como já estudado, as resoluções do CNJ correspondem a uma das fontes do Direito Processual. O STJ: Responsável pela última palavra sobre legislação federal infraconstitucional (CP, LACP) 567 Thiago Coelho (@taj_studies)Há também competências originárias e recursais. Competência originária: Art. 105 – CF: Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais; b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal; (Revogado) b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) c) os habeas corpus, quando o coator ou o paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea a, ou quando o coator for Ministro de Estado, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; (Revogado) c) os habeas corpus, quando o coator ou o paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", quando coator for tribunal, sujeito à sua jurisdição, ou Ministro de Estado, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 22, de 1999) (Revogado) c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos; e) as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados; f) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; g) os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da União; h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados 568 Thiago Coelho (@taj_studies) os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal; i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Competência recursal ordinária: II - julgar, em recurso ordinário: a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória; b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País; Competência recursal especial: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; (Revogado) b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. Parágrafo único. Funcionará junto ao Superior Tribunal de Justiça o Conselho da Justiça Federal, cabendo-lhe, na forma da lei, exercer a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus. (Revogado) Parágrafo único. Funcionarão junto ao Superior Tribunal de Justiça: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Revogado) I - a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Revogado) II - o Conselho da Justiça Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão 569 Thiago Coelho (@taj_studies) central do sistema e com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Revogado) § 1º Funcionarão junto ao Superior Tribunal de Justiça: I - a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) II - o Conselho da Justiça Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 2º No recurso especial, o recorrente deve demonstrar a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que a admissão do recurso seja examinada pelo Tribunal, o qual somente pode dele não conhecer com base nesse motivo pela manifestação de 2/3 (dois terços) dos membros do órgão competente para o julgamento. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 125, de 2022) § 3º Haverá a relevância de que trata o § 2º deste artigo nos seguintes casos: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 125, de 2022) I - ações penais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 125, de 2022) II - ações de improbidade administrativa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 125, de 2022) III - ações cujo valor da causa ultrapasse 500 (quinhentos) salários mínimos; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 125, de 2022) IV - ações que possam gerar inelegibilidade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 125, de 2022) V - hipóteses em que o acórdão recorrido contrariar jurisprudência dominante o Superior Tribunal de Justiça; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 125, de 2022) VI - outras hipóteses previstas em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 125, de 2022) Recurso especial vai para o STJ, enquanto que o recurso extraordinário, para o STF. A maioria dos casos da justiça federal envolvem a União, autarquias e empresas públicas federais. Juiz federal TRF STJ A justiça trabalhista: É uma justiça especializada e voltada para julgar causas que envolvam relações de trabalho. Juiz trabalhista (1ª instância) Tribunais Regionais do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho. 570 Thiago Coelho (@taj_studies) A justiça eleitoral: É uma justiça especializada em julgar matérias eleitorais. É composta por membros de outros órgãos. Juiz eleitoral/junta eleitoral (1ª instância) TRE TSE A justiça militar: É uma jurisdição especializada, assim como a trabalhista e a eleitoral. Existe a distinção entre a justiça militar federal e a justiça militar estadual CJM STM (Justiça Militar Federal) Varas de auditoria Tribunal de Justiça Militar (estados com mais de 20.000 hab) No que tange à justiça militar federal, a competência recursal do STM é plena, uma vez que não há tribunal de 2ª instância. Justiça estadual: Juiz estadual TJ Existem competências originária e recursal do TJ. O objeto de estudo da disciplina IED Processual é a justiça comum, já que há matérias específicas para os ramos especializados – Processo do Trabalho e Direito Eleitoral, por exemplo. 8. Meios alternativos/adequados de resolução de conflitos: Ao lado da jurisdição, existem outras formas de se resolver conflito. No nosso ordenamento, temos a justiça estatal como o principal caminho, entretanto, existem outras possibilidades de se resolver conflitos. Com o advento do NCPC, há um crescente incentivo a esses meios alternativos/adequados. 571 Thiago Coelho (@taj_studies) Esses meios alternativos/adequados integram o que chamamos de justiça multiportas ou justiça coexistencial. Destarte, esses meios não substituem a jurisdição, mas existem ao lado desta – daí a nomenclatura “coexistencial”. Existem, nessa perspectiva, outras portas para além do Judiciário – tais como arbitragem, conciliação, mediação, etc. Logo quando surgiram essas formas alternativas, pessoas viam com certa desconfiança. A arbitragem é uma justiça privada – é uma forma privada de se exercer a justiça. A arbitragem, por exemplo, apresenta o benefício do árbitro ser um profissional especializado em determinada matéria. Dizemos, portanto, que a jurisdição é a forma clássica. Os métodos de resolução de conflito podem ser: Autocompositivos: As partes resolvem o conflito; Heterocompositivos: O conflito é solucionado pela intervenção de um terceiro; Os meios de resolução de conflitos são: Autotutela: Há a imposição da vontade de uma parte sobre outra. Não é o ideal – forma egoísta (imposição da força). É permitido em algumas circunstâncias: legítima defesa, defesa da propriedade, direito de greve. Autocomposição: Forma altruísta de resolução de conflito em que as próprias partes chegam a um consenso. Pode se dar por meio de uma transação ou submissão. Na transação, há concessões recíprocas – cada um abre mão de uma parte. Na submissão, a concessão se dá por apenas uma das partes. A submissão se subdivide em renúncia (feita pelo autor) e reconhecimento da procedência do pedido (feita pelo réu). 572 Thiago Coelho (@taj_studies) Heterocomposição: Surgimento de um terceiro – mediador, conciliador, árbitro... AULA 10 – CONCILAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM + INTRODUÇÃO À TEORIA DA AÇÃO 1. Mediação e conciliação: Possa ser que as partes, mesmo tentando chegar a um consenso, não consigam resolver o litígio. Desse modo, tem-se a necessidade de que um terceiro apareça no conflito. Aqui não há a figura da substitutividade. Parte da doutrina considera – como Diana Rios – a mediação e a conciliação como meios autocompositivos de resolução de conflito, já que esse terceiro, embora intervenha, não decide, apenas estimula a empatia entre as partes (e estas decidem). Visão distinta é a defendida por Gabriel Seijo, professor de arbitragem da Faculdade Baiana de Direito. Resolução 125 do CNJ: Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências. Lei 13.140/2015: Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. CPC/2015: Arts. 3º, §§ 2º e 3º; 165-175; 139, V. Art. 3º - CPC/15: § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. 573 Thiago Coelho (@taj_studies) Alguns doutrinadores afirmam se tratar de um direito fundamental a solução consensual de conflitos. O legislador dedicou um capítulo para os “conciliadores e mediadores judiciais”. Art. 139 – CPC/15: O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; Barreiras para a implementação: Para Humberto Dalla, há barreiras institucionais e pessoais para a concretização dos meios alternativos de resolução de conflitos. Barreiras pessoais: Desinformação, bem como a dificuldade em lidar com perdas; Barreiras institucionais: Autoridades veem com desdém as figuras do mediador e do conciliador. Diferenças entre conciliação e mediação: O nosso Código de Processo Civil fez questão de diferenciar mediação e conciliação. Art. 165 – CPC/15: § 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. § 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. O conciliador tem um papel mais ativo, propondo alternativas práticas para a solução do conflito. 574 Thiago Coelho (@taj_studies) O mediador tem papel mais passivo, não propondo alternativas, mas apenas faz uma interlocução entre as partes. A mediação é mais indicada quando há um vínculo pretérito entre as partes (amigos, parentes, sócios, etc). Princípios informadores da mediação e da conciliação (art. 166 – NCPC): Art. 166 – CPC/15: A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. Em suma: A conciliação e a mediação são independentes do Judiciário; O mediador/conciliador deve ser imparcial; A mediação e a conciliação não devem ser impostas, mas decorrente do consensualismo e do exercício da autonomia da vontade das partes; As negociações devem tramitar em sigilo; Tem-se um menor rigor técnico-formal; Decisão informada: As partes devem ser informadas da decisão; Pode ser judicial/incidental ou extrajudicial Centros judiciários de solução de conflitos (art. 165 – CPC) Art. 165 – CPC/15: Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição Câmaras privadas; Câmaras administrativas; O julgamento de conflitos administrativos pode-se dar por um tribunal marítimo, pelo Tribunal de Contas ou por agências reguladoras. Todavia, eles não exercem jurisdição, uma vez que suas decisões estão passíveis de revisão pelo Poder Judiciário e não apresentam aptidão para formar coisa julgada (imutabilidade). Há, nesse viés, o exercício de uma atividade meramente administrativa (decisões = título executivo extrajudicial). 575 Thiago Coelho (@taj_studies) 2. Arbitragem: Trata-se de um meio heterocompositivo de resolução de conflitos, ou seja, um terceiro imparcial decide pelas partes. Esse terceiro imparcial é chamado de árbitro. Art. 3º, § 1º - CPC/15: É permitida a arbitragem, na forma da lei. Existe uma lei especifica que trata da arbitragem:a Lei 9.307/1996 (com as alterações da Lei 13.129/2015). Durante muito tempo se discutiu a sua constitucionalidade, que foi decretada pelo STF. A arbitragem é um negócio jurídico proveniente, portanto, do consensualismo e da autonomia da vontade das partes. Em contratos de adesão seria permitida a arbitragem? Sim, desde que venha especificado e em destaque determinadas informações. Ex: A vai pegar um empréstimo no banco. O banco determina as especificidades do contrato – cabe A aceitar ou não pegar o empréstimo. Os contratos de adesão são aqueles pré-estabelecidos – daí o consumidor pode aderir ou não. Ex: A contratação do plano de uma rede de telefone (contrato pronto e padrão). A arbitragem se instaura por meio de um negócio chamado de convenção de arbitragem. A convenção de arbitragem pode ser de duas espécies: Cláusula compromissória: É previa. Antecede o conflito propriamente dito, no momento em que as partes estão vivendo uma parcimônia. Ex: Em caso de conflito, as partes deverão solucionar o conflito por meio de arbitragem. Via de regra tem-se cláusulas compromissórias vazias, mas podem existir cláusulas compromissórias cheias (especificando informações importantes – como sujeito, objeto e forma). A cláusula compromissória cheia contém todos os elementos necessários para se instaurar a arbitragem, bem como dispõe de métodos eficazes para a nomeação do árbitro. Compromisso arbitral: Se dá após a existência do conflito. Ao existir um conflito, caso uma parte for ao Judiciário, este deve firmar o compromisso arbitral. Destarte, o magistrado, ao constatar a presença de um negócio jurídico em que as partes estipularam a resolução pela via arbitral, deve extinguir o processo sem a resolução do mérito (quem tem razão perante o Direito Material). Art. 1º - LA: As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. 576 Thiago Coelho (@taj_studies) Somente pode ser objeto de arbitragem bens patrimoniais disponíveis. Art. 13 – LA: Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. Qualquer pessoa pode ser árbitro, desde que essa seja capaz e tenha a confiança das partes. É conduta ilícita um árbitro se passar por juiz para, por exemplo, ser escoltado em camarote carnavalesco. Art. 31 – LA: A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. A decisão arbitral não precisa ser homologada, já que é um título executivo judicial. A decisão arbitral faz coisa julgada material. Todavia, o árbitro não apresenta título executório, necessitando do Poder Judiciário para fazer cumprir a decisão. Embora o árbitro seja dotado de substitutividade, não é dotado de coercitividade – não podendo impor a sua vontade contra a vontade das partes. Pode-se recorrer ao Judiciário para decretar a nulidade de um negócio jurídico. Depois disso, é necessário retornar para a via arbitral, não cabendo à justiça estatal decidir o mérito caso exista cláusula compromissória. Nesse sentido, faz-se importante citar o art. 8º da Lei de Arbitragem, o qual afirma que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato que lhe deu causa. Art. 8º - LA: A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória. É possível a arbitragem na Administração Pública, desde que relativa a direitos patrimoniais disponíveis, consoante o parágrafo 1º do primeiro artigo da Lei de Arbitragem. Art. 1º, § 1o – LA: A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015) 577 Thiago Coelho (@taj_studies) Acerca da natureza jurídica da arbitragem, emergem duas correntes: Privatistas: A arbitragem não é jurisdição porque as partes abriram mão da jurisdição no exercício da sua autonomia. Não há aqui a figura do estado-juiz e a jurisdição somente é exercida pelo juiz togado. Além disso, pode-se eventualmente recorrer ao Judiciário. Publicistas: Não se está abrindo mão da jurisdição, mas somente da jurisdição clássica. A jurisdição é uma função concedida a um terceiro imparcial consoante o princípio da investidura e o árbitro é juiz de fato e de direito (art. 18 – LA). Nesta corrente se destaca Fredie Didier Jr. Não falta jurisdição, mas falta competência para o árbitro proferir a sua decisão – daí a necessidade de, às vezes, se recorrer ao Judiciário (esse mesmo instituto é percebido na própria estrutura do Poder Judiciário). 3. A teoria da ação – noções gerais: A palavra ação possui algumas acepções: Acepção material: Essa acepção material se encontra, hoje, superada, mas é um resquício da fase do Praxismo/Imanetismo. Partindo desse pressuposto, ação é o próprio direito material levado a juízo (conceitos que se confundem); Acepção abstrata/direito de ação: Tem-se o direito de pleitear no Judiciário os nossos direitos. Isso é um direito abstrato porque se pauta na inafastabilidade de controle jurisdicional. A ação, nesse cenário, é um complexo de situações jurídicas ativas (os direitos). Insere-se, assim, o direito de defesa por parte do réu e não somente para o autor (direito de defesa, direito de produzir provas, etc). Nessa linha de raciocínio caminha Ada Pellegrini ao afirmar que “ação é o direito ao exercício da atividade jurisdicional”. Acepção concreta/processual: Trata-se do exercício do direito de ação, só que na sua acepção concreta. Portanto, a ação é vista como um ato jurídico, sendo, portanto, sinônimo de demanda. É por essa acepção que será estudada a ação (a ação enquanto demanda). A demanda pode ser aplicada em dois sentidos: Demanda é o ato de ir ao Judiciário. Só que é necessário levar algo ao Judiciário; Daí emerge a demanda conteúdo (leva-se pelo menos uma questão de direito material). 578 Thiago Coelho (@taj_studies) Os elementos da demanda apresentam intrínseca relação com os elementos da relação jurídica material. ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL ELEMENTOS DA AÇÃO/DEMANDA Sujeito Partes (com raras exceções) Objeto Pedido Fato Causa de pedir 4. Teorias que explicam a natureza jurídica da ação: Civilista/Imanetista/Clássica (Savigny): Não havia, nesse período, distinção entre Direito Processual e Direito Material. Confunde-se ação com o próprio direito material violado; Concreta (Adolf Wach): O direito de ação passa a ser considerado de forma autônoma, entretanto, só vai haver direito de ação se houver o reconhecimento do Direito Material (se a sentença for favorável). O direito de ação seria, portanto, o direito subjetivo de uma sentença favorável ao autor (principal erro dessa teoria). Dentro dessa teoria emergiu uma variante – a ação como direito potestativo (dirigido contra o réu – Chiovenda). Há, como outra crítica, ações voltadas para o reconhecimento (ou não) de determinada relação jurídica; Abstrata (Degenkolb e Plósz): O direito de ação trata-se do direito de obter uma resposta, a qual pode ser favorável ou não ao autor; Eclética (Liebman): Teoria adotada pelo ordenamento jurídico (a vinda de Liebman é o marco inicial do Processualismo/Cientificismo no Brasil). O direito de ação é o direito a uma sentença de mérito. Houve a introdução das condições da ação – obstáculos que devem ser superados para se atingir o mérito – a legitimidade das partes, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir. Nessa perspectiva, se não houve análise do mérito, não houve ação. Trata-se este, portanto, do principalerro dessa teoria; Asserção: Daí emerge a teoria da asserção – adotada atualmente pela doutrina e pela jurisprudência majoritárias. Trata-se de uma forma de compatibilizar a teoria eclética com o nosso sistema. Ratifica-se a concepção de que a teoria eclética pura não pode ser adotada. Há casos em que há ação sem a resolução do mérito; 579 Thiago Coelho (@taj_studies) Para a próxima aula: Elementos da demanda. AULAS 11 E 12 – ELEMENTOS DA DEMANDA 1. Elementos da demanda: Elemento subjetivo (parte) e elemento objetivo (causa de pedir e pedido) Parte (quem pede?) = Elemento subjetivo; Pedido (o que pede?) = Elemento objetivo; Causa de pedir (por que pede?) = Elemento objetivo; Saber definir, no caso concreto, os elementos acima apresenta extrema relevância. Esses elementos são importantes para: A individualização da demanda (Tríplice identidade): Só há que se falar em coisa julgada para demandas idênticas. Nesses casos, o juiz decide sem a análise do mérito e o processo repetitivo é extinto; Princípio da congruência: O magistrado está adstrito àquilo que foi pedido/trazido na petição inicial. Ex: Se A entra com uma ação contra B, o juiz não pode condenar o irmão de B. O magistrado, nesse cenário, não pode modificar a causa de pedir – se é pedido X, não se pode conceder Y, X+Y ou X-Y, sob pena da decisão ser nula; Estabilização da demanda: Não se pode alterar constantemente a causa de pedir, sob comprometimento da duração razoável do processo. O processo já é moroso normalmente, e seria ainda mais no caso da instabilidade da demanda. Partindo desse pressuposto, até a citação do réu é possível fazer a alteração. Nessa fase, o réu não foi citado ainda, não se defendeu e não terá nenhum tipo de prejuízo. Depois da citação até a fase de saneamento do processo também é possível haver alteração, desde que haja consentimento do réu. Depois do saneamento não é possível alteração, inclusive com consentimento do réu. Fredie Didier Jr. discorda dessa rigidez no nosso Direito Processual. 2. Causa de pedir: 580 Thiago Coelho (@taj_studies) O fato jurídico gera relações jurídicas (efeito principal) no âmbito do processo. Essa relação jurídica tem no conteúdo situações jurídicas ativa (direitos) e passiva (deveres ou estado de sujeição). Ademais, com base nessas situações jurídicas é feito o pedido. Exemplos: Fundamento jurídico: Direito de propriedade; Fundamento legal: Contrato de compra e venda. Fundamento fático: Celebração do contrato + descumprimento do contrato. Causa de pedir remota x causa de pedir próxima. Ex: A é filho de B e B não quer pagar a pensão alimentícia de A. O direito de A de ser indenizado é a causa de pedir próxima (fundamento jurídico). Por outro lado, tem-se o não pagamento da pensão alimentícia por B (que é uma obrigação sua) e a impossibilidade de A de viver sem os alimentos (causa de pedir remota/fundamento fático). Ex: A e B são casados. B resolve se divorciar de A. B tem o direito potestativo de se divorciar (não há dever correlato). Fundamento fático: Casamento + impossibilidade de se manter a relação conjugal; Fundamento jurídico: o direito potestativo de B de se divorciar. Ex: A é filho de B. B morreu, deixando bens. A quer abrir o inventário para receber o inventário junto com a sua irmã, C. A tem o direito de receber a sua quota parte (fundamento jurídico). Fundamento fático = morte, a existência de herdeiros e a presença de bens. Em relação à causa de pedir, existem duas teorias: Teoria da substanciação: Teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro. A causa de pedir se perfaz com fundamentos fáticos e com fundamentos jurídicos. 581 Thiago Coelho (@taj_studies) Teoria da individuação: Teoria minoritária e não utilizada pelo nosso ordenamento. A causa de pedir, para essa corrente, seria somente o fundamento jurídico (o direito requerido). A adoção de uma ou de outra teoria gera consequências práticas diversas. TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO TEORIA DA INDIVIDUAÇÃO O autor teria que deduzir os fatos, além do conteúdo do direito deduzido; Apenas em relação aos fatos deduzidos iriam incidir os efeitos da coisa julgada; Limitação da cognição judicial apenas aos fatos articulados; Conclusão mais rápida do processo; Demora maior na solução da controvérsia material; O autor não teria necessidade de deduzir todos os fatos aptos a justificar a formulação de sua pretensão em juízo; A decisão proferida iria operar preclusão absoluta sobre a respectiva relação jurídica; Não haveria limitação para cognição judicial; Processo mais demorado; Suposta aceleração da controvérsia material – põe fim acerca de se a pessoa tem direito ou não (impossibilidade da elaboração de um pedido futuro); Alguns autores também diferenciam a causa de pedir remota ativa e passiva. Causa de pedir remota ativa: Fato constitutivo do direito; Causa de pedir remota passiva: Atitude do réu que lesiona o direito e que gera o interesse de agir; O fundamento jurídico, diferentemente do fundamento legal, não é imprescindível na petição inicial e o magistrado pode alterar de ofício. Exemplo: Direito de propriedade (fundamento jurídico) x contrato de compra e venda (fundamento legal). 3. As partes: Um sujeito pode se tornar parte de um processo pelos seguintes caminhos: Demanda: Quando vai a juízo; Citação: Vira-se réu com a citação; 582 Thiago Coelho (@taj_studies) Intervenção (de terceiro) voluntária: Um terceiro, aquele que não é parte, ingressa no processo já em andamento e se torna parte. Essa intervenção pode ser provocada (uma das partes provoca – manda citar a criatura) ou esse terceiro, voluntariamente, ingressa no processo; Sucessão processual: A título exemplificativo, pode-se citar o caso em que uma parte morre e os seus herdeiros são habilitados a partes do processo; Dentro de partes, faz-se plausível a realização de algumas diferenciações: Parte processual x Parte material: No geral, as partes do processo são as partes do conflito, todavia, podem existir exceções a essa coincidência (ex: quando o Ministério Público intervém); Parte principal x Parte auxiliar: Às vezes, uma pessoa resolve entrar no processo para ajudar uma das partes, mesmo sem ser parte principal, pois o resultado lhe interessa; Partes da demanda principal x Partes de demandas incidentais: Por vezes são instaurados alguns incidentes processuais. Ex: A ingressa com uma ação contra B. A ação foi distribuída para um determinado juiz. B afirma que o juiz é suspeito por ser amigo de A (possível violação do princípio do juiz natural). O juiz discorda. A demanda principal é entre A e B, só que surgiu uma incidental entre B e o juiz. Alguém precisa resolver isso, subindo para o próximo tribunal. Neste caso, as partes da demanda principal não coincidem com as partes de demandas incidentais, contudo, podem existir incidentes em que haja tal coincidência. Daí a importância dessa distinção; Parte legítima x Parte ilegítima: Parte legítima é quando a parte tem legitimidade para ingressar enquanto autor ou réu. Se a parte não for legítima, ela será considerada ilegítima; Geralmente o assunto acima é cobrado em provas através de questões práticas. 4. Pedido: É elemento objetivo da demanda e também o mais importante. Pedido imediato x Pedido mediato: O pedido imediato é a providência requerida (declaração, reconhecimento de uma situação jurídica, a desconstituição). O pedido mediato é o bem da vida pretendido (recebimento de um carro); Dentro de pedido existem diversas questões a ser trabalhadas, tais como os requisitos do pedido e a cumulação de pedidos. Os requisitos do pedido e cumulação de pedidos não serão estudados em IED Processual.583 Thiago Coelho (@taj_studies) 5. Condições da ação: Para que haja mérito, é necessário que as condições da ação sejam atendidas. Esse instituto foi invenção de Liebman. O nosso CPC antigo foi elaborado por Buzaid, influenciado fortemente por Liebman. O NCPC ainda mantém alguns pontos dessa perspectiva. Há autores que criticam a própria expressão “condições da ação” por sustentarem que a ação é incondicional. Fredie Didier Jr. é um desses críticos. As condições da ação precedem o mérito. São obstáculos que devem ser superados para que se analise o método. São três as condições da ação trazidas por Liebman: Legitimidade ad causam: Se se corrige a legitimidade, altera-se a parte, não há que se falar em repropositura da ação, já que é proposto algo que é semelhante – uma nova ação. As classificações abaixo não são excludentes, podendo, portanto, se combinarem. Legitimidade ordinária x Legitimidade extraordinária: A legitimidade é dita ordinária quando há coincidência entre sujeitos do conflito e sujeitos do processo. A regra é que a legitimidade seja ordinária, ou seja, os sujeitos do conflito se confundem com os sujeitos do processo (a parte defende os interesses próprios). Todavia, a legitimidade extraordinária é possível quando o ordenamento a autoriza (excepcionalidade) – Ex: uma mãe (sujeito do processo) representando o filho (sujeito do conflito) para defender o interesse deste. A outro título exemplificativo pode-se citar a hipótese do Ministério Público (sujeito do processo) atuar visando a garantir o direito de alimentação de um menor de idade (sujeito do conflito), em virtude do não pagamento de pensão alimentícia pelo pai deste menor. Art. 18 – CPC/15: Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Legitimidade autônoma x Legitimidade subordinada: A legitimidade autônoma não exige a presença dos representados (ex: O departamento jurídico de uma empresa). Na legitimidade subordinada, o representante somente pode atuar ao lado de um titular do direito material (coadjuvante). Legitimidade ativa x Legitimidade passiva: A legitimidade ativa é aquela destinada para ser autor (figurar no polo ativo), enquanto a legitimidade passiva é aquela destinada para ser réu (figurar no polo passivo). Legitimidade exclusiva x Legitimidade concorrente/co-legitimidade/co-legitimação: A legitimidade é dita exclusiva quando somente um sujeito pode discutir determinada relação 584 Thiago Coelho (@taj_studies) de direito material. A legitimidade é concorrente quando mais de um sujeito tem legitimidade para discutir uma única relação jurídica. Legitimidade isolada/simples x Legitimidade conjunta/complexa: A legitimidade é dita isolada ou simples quando o legitimado pode estar sozinho no processo (não precisa estar acompanhado de ninguém). Por outro lado, a legitimidade é conjunta ou complexa quando o litisconsórcio é necessário. LITISCONSÓRCIO – JURÍDICO (TERMO): Fenômeno processual que consiste na pluralidade de partes em uma lide – em um dos polos ou em ambos. As partes, quando em litisconsórcio, são denominadas de litisconsortes. Legitimidade total x Legitimidade parcial: A legitimidade, geralmente, é total – os sujeitos são os mesmos do início até o final do processo. Todavia, há a possibilidade de existir incidentes no processo e que não haja coincidência entre as partes da demanda principal e as partes da demanda incidente – legitimidade parcial. Legitimidade originária x Legitimidade derivada: A legitimidade derivada é aquela que advém dos casos de sucessão processual, sendo exceção à legitimidade originária. Ex: A ingressou com uma ação contra o Estado. A falece, deixando dois filhos – B e C. B e C vão figurar, a partir do momento da morte, enquanto partes do processo (legitimidade derivada = verificada durante a sucessão processual). Legitimidade extraordinária/ Substituição processual x Representação processual x Sucessão processual: A substituição processual ocorre quando uma parte, espontaneamente, resolve se colocar no lugar de uma das partes para defender os interesses de outrem. Na representação processual, um agente capaz supre a incapacidade de outrem (ex: uma mãe representa o filho – este é a parte que terá defendido seu interesse pelo representante). Na sucessão processual há a troca de partes no processo – inicialmente era uma parte, a qual sai, e é substituída por outra parte, a qual defenderá os seus próprios interesses (ex: fusão, incorporação, morte...). Legitimidade extraordinária negocial: O art. 190 do NCPC autoriza às partes deliberar sobre procedimentos, direitos, deveres, faculdades e ônus processuais – permite-se o negócio jurídico processual atípico como regra geral. Ora, se o ordenamento autoriza negócio jurídico processual e o ordenamento fala que é possível legitimidade ordinária quando autorizado pelo ordenamento, tem-se entendido pela possibilidade de legitimidade extraordinária de natureza negocial – as partes deliberam sobre quem tem legitimidade naquele caso. No que tange ao réu, contudo, há uma ressalva: tem-se exigido a autorização do autor. 585 Thiago Coelho (@taj_studies) Art. 190 – CPC/15: Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. Interesse de agir: A instauração de um processo só se justifica se houver utilidade e necessidade. Não se pode instaurar um processo que não seja útil ou desnecessário. Destarte, o interesse de agir se divide em interesse-utilidade e interesse necessidade. Interesse-utilidade: O processo deve ter a aptidão de propiciar o resultado favorável pretendido; Interesse-necessidade: O manejo do processo precisa ser necessário; Interesse-adequação: Não há uniformidade na doutrina sobre essa subclassificação, a qual é criticada por nomes como Fredie Didier Jr. Possibilidade jurídica do pedido*: Condição trazida pelo legislador do CPC/73, salientando que somente pode ser pedido o que for juridicamente possível. Liebman abriu mão dessa condição, mas o CPC/73 a manteve. Finalmente, ela deixou de existir com a vigência do CPC/15. Fredie Didier Jr. afirma que, para compreender a possibilidade jurídica do pedido, é necessário adentrar na ação, não sendo, portanto, prévia a esta. Só é possível analisar se uma ação é procedente ou improcedente com a análise do mérito. Fredie foi um dos doutrinadores que influenciou diretamente a elaboração do NCPC. Art. 17 – CPC/15: Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. O Brasil adota a teoria eclética, pautada nas condições da ação previstas no ordenamento (“plus” em relação à teoria abstrata). 6. Momento de verificação: Teoria da asserção x teoria da apresentação. 586 Thiago Coelho (@taj_studies) TEORIA DA ASSERÇÃO TEORIA DA APRESENTAÇÃO É necessário impor um momento para a incidência das condições da ação e para a formação de coisa julgada. As condições da ação e do mérito se diferenciam pela cognição do magistrado. Se a partir da simples leitura do pedido, se constatar a falta de alguma das condições, extingue-se o processo sem a análise do mérito. Se for necessário o magistrado desenvolver uma atividade cognitiva para além de uma simples leitura para compreender a presença das condições daação, tudo passa, a partir daí, ser análise de mérito (aptidão para formar coisa julgada material – declarar improcedente ou procedente o pedido). A condição da ação se diferencia do mérito pela sua natureza, uma vez que são naturalmente coisas distintas. A condição da ação se diferencia do mérito pela sua essência. Independentemente do momento em que o juiz chega a essa conclusão, da produção de provas, da atividade cognitiva desenvolvida pelo magistrado, o caso seria de ilegitimidade caso falte uma das condições. O processo se extingue sem a análise do mérito e, por conseguinte, não se forma coisa julgada material. Trata-se de uma corrente ilógica. Ex: A firmou um contrato de locação com B, ficando estipulado que B tinha que pagar R$ 1.500,00 mensais a A. B ficou devendo por 4 meses (R$ 6.000,00) e A não cobrou. A mãe de A – D – “se retou” e ingressou com uma petição inicial contra B falando: “minha filha fez um contrato de locação com B e B, mal caráter, não está pagando e comprometendo a saúde financeira da minha filha”. Julga-se procedente a demanda pelo pagamento de R$ 6.000,00. Pela teoria da asserção: Se o magistrado, desde a petição inicial, conseguiu verificar que a mãe é parte ilegítima, sem o exercício de uma atividade cognitiva, extingue-se o processo sem a análise do mérito e, portanto, sem formar coisa julgada material; Pela teoria da apresentação: Aqui, também, não é necessária a produção de provas. Pode-se chegar facilmente à conclusão de que D não é parte legítima; Analisando-se o caso concreto supratranscrito, para ambas teorias, o processo deveria ser extinto sem a análise do mérito e sem a formação de coisa julgada material. Caso não fosse possível extrair isso da petição inicial, as consequências seriam diversas – para a teoria da apresentação, o raciocínio seria o mesmo; contudo, para a teoria da asserção, teria-se a análise do mérito (extinção do processo com a análise de mérito). 587 Thiago Coelho (@taj_studies) O legislador deixou de prever a possibilidade jurídica do pedido enquanto condição da ação – conforme já discutido anteriormente. Todavia, há doutrinadores que entendem que continuam existindo as condições da ação. Juízo de admissibilidade: É tudo aquilo que antecede o mérito – tudo aquilo que se admite para a análise do mérito. Aqui seriam inclusas as condições da ação e os pressupostos processuais (que serão trabalhados posteriormente na disciplina). Possibilidade jurídica do pedido se insere no juízo de mérito. Para quem entende que deixaram de existir as condições da ação: O juízo de admissibilidade é composto apenas e tão somente pelos pressupostos processuais (que englobaram as condições da ação) e pelo juízo de mérito; O interesse de agir passa a ser pressuposto processual de validade objetivo extrínseco positivo; Legitimidade extraordinária seria pressuposto processual de validade subjetivo relacionado às partes. A legitimidade ordinária já estaria inserida no juízo de mérito; Possibilidade jurídica do pedido e legitimidade ordinária estariam inseridas no juízo de mérito; 7. Classificação das ações: Quanto à causa de pedir próxima: Real: Sobre direitos reais; Pessoal: Sobre direitos pessoais; Quanto ao pedido mediato (bem da vida pretendido): Mobiliária: Bem discutido é um bem móvel; Imobiliária: Bem discutido é um bem imóvel; Quanto ao pedido imediato (classificação ternária): Conhecimento: Visa à certificação de um direito – solucionar um conflito de interesses que liga autor e réu; Declaratória; Constitutiva; Condenatória; 588 Thiago Coelho (@taj_studies) Mandamental; Executiva lato sensu; Alguns doutrinadores afirmam que “a ação mandamental” e a “ação executiva lato sensu” são categorias autônomas – classificação quinária. Cautelar: Visa à proteção de um direito. Executiva: Visa à efetivação de um direito – passar do patrimônio do devedor para o patrimônio do credor. OBS: Sincretismo processual – Alguns doutrinadores afirmam que a divisão em ação de conhecimento, cautelar e executiva tem perdido o sentido, uma vez que, normalmente, tais pedidos (certificação, proteção e efetivação) são feitos em um único pedido. 8. As ações de conhecimento: Ações meramente declaratórias (art. 19 – CPC/15): Art. 19 – CPC/15: O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I – da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica; II – da autenticidade ou da falsidade de documento; A declaração pode ser pedida a qualquer momento (não há prescrição). Ações constitutivas: Os direitos se dividem em direitos potestativos (direito de criar, modificar ou extinguir situações jurídicas) e prestacionais (direitos a uma prestação – de exigir de outrem o cumprimento de determinada obrigação). Os direitos potestativos não geram um dever correlato, mas apenas um estado de sujeição. As ações constitutivas veiculam direitos potestativos – Ex: Ação de divórcio. Por veicularem direitos potestativos, as ações constitutivas se submetem a prazos decadenciais (se houverem). Ações condenatórias: 589 Thiago Coelho (@taj_studies) As ações condenatórias veiculam direitos prestacionais (direitos a uma prestação). São, portanto, ações que visam à determinação do cumprimento de uma obrigação. Por veicularem direitos prestacionais, se submetem a prazos prescricionais. Ex: A pede a condenação de B por R$ 10.000,00 por danos morais. Ex: A pede que o estado da Bahia seja obrigado a conceder uma gratificação. Ex: Uma ação que determina que um prestador de serviço cumpra o serviço que fora acertado (como um pintor – pintar uma parede). A ação condenatória se divide em (concepção de antigamente): Mandamental: Se for uma obrigação de fazer ou não fazer; Executiva lato sensu: Se for uma obrigação de dar coisa diferente de dinheiro; Hoje, tal distinção é feita pelas técnicas utilizadas por parte do magistrado. Mandamental: Técnicas de coerção indireta (age no psicológico do devedor para que este cumpra a sua obrigação de forma induzida). Ex: Aplicação de multa diária por inadimplemento; Executiva lato sensu: Técnicas de coerção direta. O Estado substitui a vontade do devedor, cumprindo a obrigação. Ex: Prisão pelo não pagamento de pensão alimentícia; Art. 20 – CPC/15: É admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito. Ex: X entra com uma ação somente para pedir o reconhecimento (a declaração) da violação do direito. Na ação condenatória, já se pede a declaração da violação do direito e a condenação de outrem. A ação meramente declaratória é imprescritível, já que não se pede a reparação de um dano. Entretanto, a ação condenatória se submete a prazo prescricional. AULA 13 – TEORIA DA AÇÃO (CONT.) E INTRODUÇÃO A PROCESSO 1. Outros temas sobre teoria da ação: 590 Thiago Coelho (@taj_studies) Questões prévias: São questões que antecedem outras questões. Trata-se de um conceito relacional (algo é prévio em relação a alguma coisa). Questões preliminares: Questões que antecedem logicamente a outra e que condicionam a análise da posterior. São preliminares em relação às condições da ação e, consequentemente, à análise do mérito. Ações prejudiciais: Não condicionam a análise da seguinte, mas influenciam no resultado. Um exemplo corresponde à investigação de paternidade e alimentos. As questões prejudiciais podem estar contidas em uma mesma ação ou em processos distintos. As ações dúplices podem ser entendidas no: Sentido processual (pedido contraposto): O réu entra com uma ação contra o autor; Sentido material: É irrelevante a posição ocupada pelo autor ou pelo réu, uma vez que a simples defesa do réu jáé motivo da propositura da ação. É, para Fredie Didier Jr., como se fosse um cabo-de-guerra (a defesa é, ao mesmo tempo, o ataque). Ex: O réu propõe uma ação de inexistência de união estável, enquanto que o autor defende a existência de uma união estável; Cumulação de ações: É possível cumular várias ações em uma só. Essa cumulação de ação pode ser: Subjetiva (se refere aos sujeitos): Litisconsórcio. Ex: A, B e C ingressam uma ação contra o estado da Bahia; Objetiva: Cumulação de pedidos/causa de pedir. Ex: A ingressa uma ação com o intuito de receber as gratificações X, Y e Z; Concurso de ações: Há concurso de ações quando uma única LIDE permite mais de um tipo de composição, ou seja, determinado conflito pode ser solucionado por mais de uma via, entre as quais apenas uma será exitosa. Concurso subjetivo: Diz respeito aos elementos subjetivos da demanda. Se aplica nos casos de co-legitimação. Ex: A e B são credores solidários de C. A e B são co- legitimados – tanto A pode entrar com uma ação contra C para pedir o dinheiro e dar a quota parte de B, assim como B pode fazer o mesmo, ou A e B podem entrar em litisconsórcio. O litisconsórcio trata-se de uma estratégia disponível ao concurso subjetivo de ações; 591 Thiago Coelho (@taj_studies) Concurso objetivo: Se refere aos elementos objetivos da demanda. Concurso próprio: Mais de uma causa de pedir enseja um mesmo pedido. Ex: O computador de A veio sem carregador e com uma tecla quebrada. A quer um computador novo; Concurso impróprio: Uma única causa de pedir pode ensejar vários pedidos, entre os quais apenas um será exitoso. Ex: Um computador comprado veio com uma tecla quebrada. A deseja um equipamento novo e, caso não atendido, o dinheiro de volta e, caso não seja possível, o abatimento do preço; 2. O processo: Meio pelo qual se exercita o direito de ação e a atividade jurisdicional. Há teorias que buscam explicar a natureza jurídica do processo. Teoria privatista: Entende o processo como um fenômeno inerente ao direito privado. Enxerga-se, destarte, o processo como um contrato. Posteriormente, passa a se compreender o processo como quase-contrato, já que o processo é uma fonte de obrigações. Contudo, as teorias privatistas não vingaram; Teoria da relação jurídica processual: A relação de direito material é distinta da relação de direito processual. Surge, portanto, a teoria da relação jurídica processual. Processo é relação jurídica processual, distinguindo-se da relação jurídica material. A dúvida existente era quanto à natureza gráfica dessa relação: triangular (AUTOR -> <- ESTADO JUIZ -> <- RÉU -> <- AUTOR); Teoria da situação jurídica: O processo é dinâmico, gerando, portanto, direitos e deveres. O processo deve ser entendido como uma situação jurídica. A teoria da relação jurídica engloba a teoria da situação jurídica, a qual está contida na teoria da relação jurídica. Não são excludentes, mas complementares; Teoria da instituição jurídica: Há quem fale que processo é um complexo de atividades relacionadas entre si com objetivo comum (instituição). O processo seria, nesse viés, uma instituição jurídica submetida ao regime de lei. Em virtude da sua vagueza, essa teoria não teve credibilidade; Teoria do procedimento em contraditório: O processo deve ser submetido ao crivo do contraditório, devendo englobar a manifestação das partes. A série de atos sujeitos ao contraditório recebe o nome de processo; Categoria complexa: Teoria que prevalece hoje. Processo corresponde a uma categoria complexa porque é a junção da relação jurídica processual com o procedimento realizado em contraditório. 592 Thiago Coelho (@taj_studies) PROCESSO CATEGORIA COMPLEXA = RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL (ELEMENTO INTRÍSECO) + PROCEDIMENTO REALIZADO EM CONTRADITÓRIO (ELEMENTO EXTRÍNSECO) 3. Características da relação jurídica processual: Complexa: Se apresenta por uma série de atividades ativas e passivas; Dinâmica: Composta por uma série de atos que se prolongam no tempo; Pública: O processo é instrumento de uma função estatal; Una: Existe uma única relação que abrange as posições ativas e passivas ocupadas pelos sujeitos do processo; Autônoma: Autonomia em relação à relação jurídica de direito material; 4. Espécies e fases do procedimento: Espécies: Especial: Há casos com ritos próprios, já que o legislador compreendeu as peculiaridades (Ex: a ação de alimentos – questão de subsistência e necessita de um atendimento mais célere). Apresenta vínculo com o princípio da adequação social; Comum: Se refere a todas as causas que não apresentam rito especial. Tudo o que não é especial, é comum (a maioria das causas); O NCPC não trata mais do procedimento sumário. Fases: Postulatória: Postular é pedir alguma coisa. Se concentram, nesta fase, os atos postulatórios. Esta fase será desenvolvida em Direito Processual Civil I; Saneamento: É a fase em que se “aparam as arestas” do processo, corrigindo-se eventuais irregularidades; Instrutória: É a fase em que se prova o que se está alegando por meio das mais diversas provas. Esta fase será desdobrada em Direito Processual Civil II; Decisória: É a fase em que o magistrado decide, proferindo, por conseguinte, a decisão; Na prática, é possível que haja a inversão dessas fases. Ex: O juiz concede uma decisão liminar (no início do processo e antes da ouvida do réu); Ex: É possível que não haja fase instrutória (vide o mandado de segurança); 593 Thiago Coelho (@taj_studies) Ex: É possível que as partes recorram da decisão (fase recursal); Ex: Há direitos que precisam ser executados e não bastam somente da declaração – fase executiva; São inúmeras as variáveis, mas para fins acadêmicos adota-se a divisão quaternária supratranscrita. 5. Espécies de processo: Processo individual x Processo coletivo: O processo individual serve para proteger os direitos de pessoas determinadas (Caio v Thício); o processo coletivo serve para proteger direitos coletivos e difusos (Associação dos oficiais militares v estado da Bahia); Processo objetivo x Processo subjetivo: O processo objetivo analisa não um caso concreto, mas uma lei (ex: ADIN). Por outro lado, há caso concreto no processo subjetivo (figuras do autor e réu); Processo de conhecimento x Processo de execução: Classificação que leva em conta a natureza da prestação jurisdicional (mesmo critério de classificação das ações); 6. Pressupostos processuais: Sem os pressupostos de existência não há processo. O preenchimento das condições da ação, para ser analisado, precisa ter processo. Sem os pressupostos de validade não há a análise do mérito. Art. 485 – CPC: O juiz não resolverá o mérito quando: IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; Se o pressuposto é de existência, não é possível extinguir um processo que não existe. Seria mais plausível a extinção do processo com a ausência de elementos de validade. O dispositivo anterior deve ser analisado com diversas ressalvas. A extinção do processo deve ser a ultima ratio. Sobre a relação jurídica, só se analisa se ela existe ou não. 594 Thiago Coelho (@taj_studies) Os pressupostos de existência são: Subjetivos Relacionados ao juiz – Jurisdição (poder de ministrar a justiça); Relacionados à parte – Capacidade de ser parte (a qual não se confunde com a capacidade civil); Objetivo Demanda: Trata-se do exercício do direito de ação. Os pressupostos de validade são: Subjetivos: Relacionados ao juiz (dimensões do princípio do juiz natural) – Competência: O juiz precisa ser competente para julgar a causa. A parte precisa alegar a incompetência do juiz, sobpena de prorrogação da competência (um juiz incompetente se torna competente em virtude da ausência de alegação do ilícito). A incompetência se refere, portanto, à incompetência absoluta. Sendo o juiz incompetente, ele deve encaminhar os autos para o juiz competente; Imparcialidade: O juiz, além de competente, precisa ser imparcial. Caso contrário, haverá as hipóteses de impedimento e suspeição (pautada em critérios mais subjetivos), logo, o juiz é defeso (proibido) de julgar. Se ninguém alegou, é como se aquele vício tivesse sido sanado. Relacionados à parte – Capacidade para estar em juízo, capacidade postulatória e legitimidade ad causam Em regra, capacidade civil e capacidade processual se confundem (art. 70 – NCPC). Entretanto, pode ser que um indivíduo tenha capacidade perante o direito material, mas não tenha capacidade processual. Por exemplo: Um cônjuge (se casou, é capaz civilmente) para realizar transações imobiliárias precisa da anuência do outro cônjuge (não tem capacidade processual sozinho). Art. 70 – CPC/15: Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo. Art. 71 – CPC/15: O incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador, na forma da lei. 595 Thiago Coelho (@taj_studies) A capacidade de estar em juízo das pessoas jurídicas e formais se encontra expressa no art. 75 do NCPC. Art. 75 – CPC/15: Serão representados em juízo, ativa e passivamente: I - a União, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante órgão vinculado; II - o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores; III - o Município, por seu prefeito ou procurador; III - o Município, por seu prefeito, procurador ou Associação de Representação de Municípios, quando expressamente autorizada; (Redação dada pela Lei nº 14.341, de 2022) IV - a autarquia e a fundação de direito público, por quem a lei do ente federado designar; V - a massa falida, pelo administrador judicial; VI - a herança jacente ou vacante, por seu curador; VII - o espólio, pelo inventariante; VIII - a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não havendo essa designação, por seus diretores; IX - a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens; X - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil; XI - o condomínio, pelo administrador ou síndico. Há quem entenda que as pessoas jurídicas por necessitarem de um representante, não tem capacidade processual. Pontes de Miranda considera que não se trata de representação, mas de presentação. A pessoa jurídica manifesta o seu direito por meio do gerente. A pessoa jurídica não fala, sendo o representante legal “a boca da pessoa jurídica”. Assim, a pessoa jurídica é presentada em juízo. Consequência da incapacidade processual: A consequência depende da incapacidade do autor ou do réu. 596 Thiago Coelho (@taj_studies) É dado um prazo para o autor sanar o vício. Se o vício não é sanado, o processo é extinto. Se existirem vários autores e apenas um deles é incapaz, extingue-se o processo para este e prossegue para os demais. Se a incapacidade para o réu funciona de outra forma para não estimular um desinteresse e consequente extinção do processo. Caso não sane o vício, o processo segue e o réu sofrerá os efeitos da revelia; Só enseja a extinção do processo sem análise do mérito se a procedência couber ao autor. Art. 76 – CPC/15: Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício. § 1º Descumprida a determinação, caso o processo esteja na instância originária: I - o processo será extinto, se a providência couber ao autor; II - o réu será considerado revel, se a providência lhe couber; III - o terceiro será considerado revel ou excluído do processo, dependendo do polo em que se encontre. § 2º Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator: I - não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente; II - determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido. AULA 14 – PROCESSO (CONT.) + TEORIA DO FATO JURÍDICO PROCESSUAL 1. A capacidade postulatória: Trata-se da aptidão técnica para postular em juízo. A capacidade postulatória é concedida, como regra, a advogados, membros do Ministério Público e membros da Defensoria Pública. A ausência de capacidade postulatória não enseja, necessariamente, a extinção do processo sem a análise do mérito. As consequências da ausência da capacidade postulatória são as 597 Thiago Coelho (@taj_studies) mesmas da ausência da capacidade processual (art. 76 – CPC/15). Desse modo, o juiz dá um prazo para o vício ser sanado – extingue-se o processo no caso do autor e segue com revelia caso o réu não sane o vício pelo qual é responsável. Art. 4º - Estatuto da OAB: São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas. Art. 104 – NCPC: O advogado não será admitido a postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência ou prescrição, ou para praticar ato considerado urgente. § 1º Nas hipóteses previstas no caput, o advogado deverá, independentemente de caução, exibir a procuração no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período por despacho do juiz. § 2º O ato não ratificado será considerado ineficaz relativamente àquele em cujo nome foi praticado, respondendo o advogado pelas despesas e por perdas e danos. Art. 37 – NCPC: Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos. 2. Objetivos: Intrínseco: Formalismo processual (o formalismo exacerbado tem sido abandonado, contudo, a obediência a determinadas regras processuais se faz de suma importância); A citação é a forma pela qual o réu tem conhecimento de que há uma ação contra si, o motivo determinante e, desse modo, terá a oportunidade de se defender. Essa citação é imprescindível (vide o livro O processo, de Franz Kafka). Alguns doutrinadores afirmam que a citação válida é um pressuposto de existência em virtude da gravidade inerente ao seu vício, podendo ser anulado a qualquer tempo. Diana Rios considera tal argumento insuficiente e, portanto, adere à perspectiva de que a citação trata-se de um pressuposto de validade processual inerente ao seu formalismo (visão majoritária). Extrínseco: Fora do processo. 598 Thiago Coelho (@taj_studies) Positivo: A ausência do pressuposto extingue o processo sem a análise do mérito (impossibilidade de sanar). Trata-se do interesse de agir, uma vez que sem este, não há processo; Negativo: A presença do pressuposto extingue o processo sem a análise do mérito (pressupostos insanáveis) – Litispendência, coisa julgada, convenção de arbitragem e perempção; São exemplos de pressupostos extrínsecos negativos: Litispendência: Ingresso de uma nova ação para tratar de LIDE pendente (em tramitação no Judiciário). Ex: Diana não pode entrar com uma ação Y contra Thiago sendo que há uma ação X Diana v Thiago pautada na mesma causa de pedir. Extingue-se o processo sem a análise do mérito; Coisa julgada: Impossibilidade de recurso – imutabilidade da decisão. Extingue-se o processo sem a análise do mérito; Convenção de arbitragem: Trata-se de um negócio jurídico por meio do qual se firma a arbitragem – há uma renúncia das partesà via do Judiciário. Ex: A e B estipularam uma convenção de arbitragem para resolver futuros conflitos sobre determinada questão. A, ao constatar a concretização de um conflito, ingressa com uma ação no Judiciário. O juiz, ao constatar a presença da convenção de arbitragem, extingue o processo sem a análise do mérito (salvo renúncia de ambas as partes em relação à arbitragem); Perempção: É a perda do direito ativo de demandar o réu sobre o mesmo objeto da ação – perda do prazo definido pela lei. Extingue-se o processo sem a análise do mérito. 3. Teoria dos fatos jurídicos processuais – plano da existência: O fato jurídico ocorre quando uma norma incide no mundo dos fatos, produzindo efeitos para o direito (vide a doutrina de Marco Bernardes de Mello). O fato jurídico processual é definido por quatro correntes: 1ª corrente: É importante a sede (local) em que o fato é praticado. O fato jurídico praticado dentro de um processo/procedimento é, também, processual; 2ª corrente: É importante quem pratica (o sujeito) o fato. Se o fato jurídico foi praticado pelo sujeito da relação jurídica processual é, também, processual; 3ª corrente: É importante que seja praticado no curso do processo e pelo sujeito do processo. Assim, o que importa é a sede + o sujeito que pratica. É uma síntese entre as duas correntes anteriores; 599 Thiago Coelho (@taj_studies) 4ª corrente: Basta a aptidão do fato de produzir efeitos no processo. Há fatos jurídicos processuais fora do processo. Ex: Contrato de locação que impõe a comarca de Salvador como foro (estipulação do juízo competente para julgar a causa); 4. Classificação dos fatos jurídicos processuais: LÍCITOS Não há conduta humana no suporte fático. Ex: Morte (os herdeiros passam a configurar como partes no processo). Há conduta humana, entretanto, a vontade não compõe o suporte fático. Ex: Revelia (perda do prazo para pleitear um direito). A vontade humana compõe o suporte fático. Divide-se em: Ato jurídico stricto sensu: Efeitos decorrentes de lei (maioria dos atos jurídicos processuais). Ex: Citação; Negócio jurídico: Efeitos modulados pelas partes (autonomia). Houve no passado, uma corrente que apontava para a impossibilidade de negócio jurídico processual. Nomes como Fredie Diedier Jr. refutaram essa perspectiva e hoje não há dúvida de que é permitido (permissão concedida pelo legislador, inclusive para celebrar contratos jurídicos atípicos). Ex: A possibilidade de se abrir mão de um prazo recursal. 600 Thiago Coelho (@taj_studies) ILÍCITOS Gera o dever de indenizar a outra parte. Ex: O litigante de má-fé é obrigado a indenizar a outra parte. Enseja a invalidação do ato. Ex: A obtém provas de forma ilícita (mediante, por exemplo, confissão mediante coação). Gera para o ofendido uma situação jurídica ativa que lhe permite praticar determinado ato. Ex: A está devendo e o oficial de justiça vai até a casa dela para penhorar um bem. A parte contrária pode solicitar uso das forças armadas para penhorar o bem de A. A consequência é a perda de um direito/poder. Ex: A pratica um atentado e pode perder o direito de ter vista dos autos fora do cartório. 5. O negócio jurídico processual: Típico x atípico: Sem nenhum óbice do legislador, podem ser criados, para além dos já previstos em lei (típicos), negócios jurídicos atípicos, os quais não estão tipificados previamente pelo legislador. Unilateral x bilateral x plurilateral: É unilateral quando uma só parte se manifesta. É bilateral quando duas partes se manifestam. É plurilateral quando mais de duas partes se manifestam; Expresso x tácito: A parte manifesta o que realmente deseja no negócio jurídico processual expresso – o que não se constata no negócio jurídico processual tácito. O negócio jurídico processual tácito pode ser celebrado mediante conduta comissiva (ação) ou omissiva (omissão – ex: não alegação da convenção de arbitragem); Necessita de homologação x não necessita de homologação: Como regra, a homologação é necessária. Entretanto, há exceções. O silêncio da parte contrária faz, por exemplo, que um juiz incompetente relativamente se torne competente. Trata-se de um exemplo de negócio jurídico processual que não necessita de homologação. 601 Thiago Coelho (@taj_studies) 6. A atipicidade da negociação processual: Art. 190 – NCPC: Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. O negócio jurídico processual atípico pode estipular mudanças no procedimento para ajustar às especificidades da causa. O negócio jurídico processual atípico pode ser celebrado antes de o processo começar ou durante o processo. Os requisitos do negócio jurídico são: Sujeito capaz; Objeto lícito, possível, determinado ou determinável; Forma não defesa (proibida) em lei; Os requisitos do negócio jurídico processual são semelhantes aos do negócio jurídico. Capacidade processual: Aptidão de praticar sozinho os atos do processo. Além disso, tem que existir a não vulnerabilidade (art. 190, p. único, NCPC); Só se permite o negócio jurídico processual sobre direitos que admitem a autocomposição – que permitem às partes transacionarem; Respeito às normas fundamentais do processo: Não se permite a violação de normas processuais fundamentais; A forma não pode ser proibida em lei: Não se tem uma liberdade absoluta para as partes firmarem negócios jurídicos processuais atípicos; Os negócios jurídicos processuais, em regra, produzem efeitos imediatos e o inadimplemento do negócio jurídico processual precisa ser alegado pela parte sob possibilidade de configurar renúncia tácita. 7. Os atos processuais – forma: 602 Thiago Coelho (@taj_studies) Os atos das partes: Atos postulatórios: Atos que contêm alguma solicitação ao Estado-juiz; Atos dispositivos: Atos em que a parte dispõe (abre mão) de algum direito. Ex: Renúncia, transação; Atos instrutórios: Atos que têm por objetivo trazer as provas que as partes pretendem demonstrar o seu direito; Os atos do órgão jurisdicional: Atos de movimentação: Atos voltados para a celeridade/movimentação processual; Atos de documentação: Voltados para documentar o que aconteceu no processo. Ex: Registrar que ocorreu o trânsito em julgado devido à inércia da defesa; Atos de execução: Voltados para a execução da decisão proferida pelo juiz. Ex: Penhora; Os atos do juiz (art. 203 – NCPC): Podem ser atos decisórios ou não decisórios. Os atos decisórios do juiz se dividem em: Sentença: § 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução. Os artigos referidos são aqueles voltados para o término do processo com e sem resolução do mérito. A sentença tem conteúdo decisório e por isso é possível recorrer dessa sentença. A sentença é recorrível e o recurso cabível da sentença é a apelação. Decisão interlocutória: § 2º Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que nãose enquadre no § 1º. Se o juiz decidiu algo e não pôs fim no processo (ex: a concessão de uma liminar logo no início do processo), tem-se uma decisão interlocutória e não uma sentença. A decisão interlocutória é recorrível mediante agravo. Agrava-se da decisão interlocutória e apela-se da sentença. 603 Thiago Coelho (@taj_studies) Os atos não decisórios podem ser os despachos. Os despachos não têm conteúdo decisório. Não são passíveis de recurso (irrecorríveis). § 3º São despachos todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte. Os atos decisórios podem ser, também, realizados pelo tribunal e não monocraticamente por um juiz. A decisão proferida pelo colegiado recebe o nome de acórdão. Art. 204 – NCPC: Acórdão é o julgamento colegiado proferido pelos tribunais. A decisão não proferida pelo colegiado é chamada de decisão monocrática do relator e, por ter conteúdo decisório, é recorrível. 8. Os atos processuais – modo: Liberdade da forma e Instrumentalidade da forma: Quando não se exige uma forma específica, e o ato atinge a sua finalidade, é necessário preservar o ato. Documentação: Os atos processuais precisam ser documentados. Publicidade: Salvo disposição contrária por lei, os atos processuais devem ser públicos. Prática eletrônica de atos processuais: Avanço significativo proveniente da era tecnológica. 9. Atos processuais – tempo (arts. 212 a 216 – NCPC): Os atos processuais devem ser praticados das 6 às 20h, contudo, precisa-se levar em conta diversos fatores como a possibilidade de extensão de um ato que começa, por exemplo, no final da tarde. Seção I Do Tempo Art. 212 – NCPC: Os atos processuais serão realizados em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas. 604 Thiago Coelho (@taj_studies) § 1º Serão concluídos após as 20 (vinte) horas os atos iniciados antes, quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano. § 2º Independentemente de autorização judicial, as citações, intimações e penhoras poderão realizar-se no período de férias forenses, onde as houver, e nos feriados ou dias úteis fora do horário estabelecido neste artigo, observado o disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal . § 3º Quando o ato tiver de ser praticado por meio de petição em autos não eletrônicos, essa deverá ser protocolada no horário de funcionamento do fórum ou tribunal, conforme o disposto na lei de organização judiciária local. Art. 213 – NCPC: A prática eletrônica de ato processual pode ocorrer em qualquer horário até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia do prazo. Parágrafo único. O horário vigente no juízo perante o qual o ato deve ser praticado será considerado para fins de atendimento do prazo. Art. 214 – NCPC: Durante as férias forenses e nos feriados, não se praticarão atos processuais, excetuando-se: I - os atos previstos no art. 212, § 2º ; II - a tutela de urgência. Art. 215 – NCPC: Processam-se durante as férias forenses, onde as houver, e não se suspendem pela superveniência delas: I - os procedimentos de jurisdição voluntária e os necessários à conservação de direitos, quando puderem ser prejudicados pelo adiamento; II - a ação de alimentos e os processos de nomeação ou remoção de tutor e curador; III - os processos que a lei determinar. Art. 216 – NCPC: Além dos declarados em lei, são feriados, para efeito forense, os sábados, os domingos e os dias em que não haja expediente forense. Prazo (arts. 218 a 232 – NCPC): Lapso temporal dentro do qual os atos precisam ser praticados. 605 Thiago Coelho (@taj_studies) A contagem é feita em dias úteis, excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento, salvo disposição em contrário. 10. Atos processuais – lugar (art. 217 – NCPC): Art. 217 – NCPC: Os atos processuais realizar-se-ão ordinariamente na sede do juízo, ou, excepcionalmente, em outro lugar em razão de deferência, de interesse da justiça, da natureza do ato ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz. Os atos processuais são praticados, em regra, na sede do juízo. Se o processo está correndo na 7ª vara da Fazenda Pública, por exemplo, é lá que os atos processuais correm. Há, contudo, ocasiões em que o legislador concedeu certos benefícios a determinadas pessoas ou em que há a impossibilidade da prática dos atos na sede do juízo. Ademais, pode-se citar a natureza do ato (a avaliação de um bem imóvel, por exemplo) que torna impossível levá-lo à sede do juízo. Pode-se citar um obstáculo (como a ouvida de determinada testemunha acamada) que obsta a regra supramencionada. 11. O plano da validade – premissas: O plano da validade só se aplica aos atos jurídicos (compõem a vontade humana no suporte fático); Defeito não se confunde com sanção; Nem todo defeito gera invalidação; Toda invalidade processual precisa ser decretada; Não há interesse prático na criação de uma tipologia das invalidades processuais; Tipologia com base nos defeitos (Fredie Didier Jr.): Meras irregularidades: Não geram nenhuma invalidade. Mera irregularidade processual que não tem o condão de invalidar nada. Ex: O não uso do traje correto não ofusca uma excelente argumentação; Defeitos que geram invalidades: Não podem ser decretados de ofício: O magistrado decretar sem a manifestação da parte. Dependem, portanto, da manifestação das partes. Ex: Incompetência relativa; Podem ser decretados de ofício: Independem da manifestação das partes. 606 Thiago Coelho (@taj_studies) Não se submetem à preclusão (perda do direito de manifestação): Regra; Submetem-se à preclusão: Há um momento para que o magistrado decrete o vício de ofício. Ex: A citação defeituosa – depois de um determinado período o juiz não pode mais decretar; Observações sobre a avaliação: Ocorre na próxima quarta-feira (30/11), sem consulta, 3 questões de valores próximos (3,3), não é cumulativa, com garantia de um caso prático e uma questão de teoria da ação. Não será cobrada a organização judiciária. O assunto da prova vai até plano da existência. AULA 15 – TEORIA DOS FATOS JURÍDICOS PROCESSUAIS: PLANO DA VALIDADE E PLANO DA EFICÁCIA + TEORIA DA COGNIÇÃO JUDICIAL 1. Sistema de invalidades processuais: Prejuízo (art. 282, § 1º): O ato não será invalidado caso não gere prejuízo à parte; Instrumentalidade das formas (art. 277 – CPC): Se o ato for realizado de outra forma, mas atingiu a sua finalidade, deve-se preservar o ato; Causalidade (art. 281 – CPC): Anulado o ato na sua totalidade, anula-se todos os efeitos decorrentes. Caso o ato tenha sido anulado parcialmente, isso não prejudicará as outras partes independentes; Aproveitamento dos atos processuais defeituosos (art. 283 – CPC): Se puder aproveitar o ato, deve-se aproveitar. O princípio da fungibilidade é uma forma de aproveitar os atos processuais (exceto se o erro for gritante); Sanabilidade dos defeitos processuais: Deve-se dar às partes a oportunidade de sanar o vício. Todos os vícios podem ser sanados, salvo em algumas hipóteses: Seja pela preclusão; Seja pela formação de coisa julgada; Seja pelo decurso do prazo de dois anos para o ajuizamento da ação; Legítimo interesse (art. 276 – CPC): A invalidação só pode ser requerida por quem não lhe deu causa; 607 Thiago Coelho (@taj_studies) Os dispositivos acima ilustram a perspectiva de que a anulação dos atos jurídicos processuais trata-se da ultima ratio, já que o legislador cria óbices para a concretização de tal fenômeno. 2. A invalidação dos atos processuais: a) Juiz: Por uma simples petição, a parte pode apontar o vício, que poderá ser sanado de ofício. Pode ser, também, que a parte recorra. Pode também ocorrer a Querela nullitatis:Ação que não se submete a prazo decadencial da ação rescisória por ser considerado um vício muito grave. Ex: Um juiz proferiu uma decisão sem fundamentação (nula). b) Auxiliares da justiça: O juiz pode anular um ato praticado por uma auxiliar (ex: secretário) de ofício ou a requerimento das partes. c) Partes: É o mais comum anular atos processuais praticados pelas partes. SE HÁ COISA JULGADA SE NÃO HÁ COISA JULGADA Somente pode anular mediante ação rescisória (caso caiba). Processo pendente: Cabe à parte apresentar o defeito. Processo findo: Restrito aos advogados. 3. Plano da eficácia – introdução: As situações jurídicas processuais podem ser: Em sentido amplo: Relacional: Se cria uma situação jurídica; Não-relacional: Não gera uma situação jurídica daquele fato. Ex: A é uma parte legítima; Em sentido estrito; 608 Thiago Coelho (@taj_studies) Possa ser que um ato processual para produzir seus efeitos se encontre sujeito a um termo ou a uma condição. Isso pode acontecer pela própria natureza do ato. Até a ocorrência do fenômeno, o ato processual é válido, porém ineficaz. Ex: Às vezes a sentença é ilíquida – o valor da indenização pode ser fixado em uma fase posterior chamada de liquidação. As próprias partes podem condicionar a produção de efeitos de um ato jurídico processual. Hoje há um consenso doutrinário, uma vez que o próprio CPC admite a possibilidade de fixação de negócios jurídicos processuais, inclusive atípicos. No que tange à decisão judicial condicionada, ainda há divergências. Ex: O juiz diz a A ‘você só vai ter direito à indenização (reconhecimento de um direito), caso X aconteça’. Isso é vedado. Não se pode condicionar o reconhecimento de um direito, mas somente a produção dos efeitos. O magistrado pode dizer: ‘você tem direito, entretanto, os efeitos só serão produzidos caso aconteça X ou Y’. Ex: Digamos que A ingresse com uma ação contra um plano de saúde pedindo uma tutela antecipada em prol de uma cirurgia urgente que deve ser realizada em 48h. O juiz diz ‘A tem direito, mas a cirurgia deve ser feita só após a retificação da petição inicial, devendo ser inserido o valor da causa’. 4. A preclusão: A preclusão garante segurança jurídica e trata-se da perda de um direito processual em decorrência de um prazo. Quanto à natureza dos fatos que a provocam: Temporal: Perda de um poder processual pelo decurso do tempo (ato-fato jurídico) – é o mais comum; Consumativa: Consumação proveniente de uma condição (ato jurídico em sentido estrito). Ex: Não se pode apresentar duas vezes as alegações finais; Lógica: Decorre da incompatibilidade entre atos processuais. Há a prática de uma ato anterior incompatível com o que se praticar agora, o que leva a preclusão, pois caso contrário poderia caracterizar venire contra factum proprium (abuso de direito); Punitiva: Existem ilícitos processuais que geram efeitos. A preclusão punitiva trata-se da perda de um poder processual devido a um ato ilícito caducificante (ex: a perda do direito de falar nos autos); 609 Thiago Coelho (@taj_studies) Preclusão temporal não se confunde com prescrição ou decadência. Nos três há a questão do decurso do tempo. A preclusão é um instituto que acontece dentro do processo, enquanto que os outros dois acontecem fora do processo. 5. Teoria da cognição judicial: O objeto da cognição levanta algumas questões: Questão de fato x questão de direito: Trata-se de uma questão relacionada à existência do objeto. Só se pode realizar tal distinção a luz do caso concreto – o que é uma questão de fato em um processo pode ser uma questão de direito em outro. As questões de fato precisam ser provadas e alegadas pelas partes, não podendo ser reconhecidas de ofício pelo magistrado, diferentemente do que tange às questões de direito. O art. 376 do NCPC é polêmico e gera debates doutrinários (“A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar”); Questão principal x questão prévia: As questões prévias são aquelas que antecedem logicamente outras. As questões prévias se dividem em preliminares e prejudiciais. Ex: As condições da ação são preliminares em relação ao mérito. As prejudiciais influenciam no resultado da seguinte, sem, conduto, condicionar – ex: a investigação de paternidade é prejudicial em relação a alimentos; Questão de admissibilidade x questão de mérito: A questão de admissibilidade é aquela que é pré-requisito para se chegar à análise do mérito. A questão de mérito consiste na análise de quem tem razão perante o direito material; 6. Resolução de questões: INCIDENTER TANTUM PRINCIPALITER TANTUM Há cognição e não há julgamento; Questões postas como fundamento para resolução de outras; Compõe a fundamentação; Não recai a imutabilidade da coisa julgada (exceção: questão prejudicial incidental); Art. 504 – NCPC: Não fazem coisa julgada: Há cognição e há julgamento; Questões postas para que sobre elas haja decisão; Compõe o dispositivo; Recai a imutabilidade da coisa julgada; Art. 503 – NCPC: A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei 610 Thiago Coelho (@taj_studies) I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença. nos limites da questão principal expressamente decidida. Questão prejudicial incidental: É uma questão incidental que pode tornar-se indiscutível pela coisa julgada material, contrariando a regra de que não recai coisa julgada sobre a questão incidental. A decisão incidental, neste caso, poderá se tornar indiscutível em virtude do trânsito em julgado. Art. 503 – CPC/15: A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. § 1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se: I - dessa resolução depender o julgamento do mérito; II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal. § 2º A hipótese do § 1º não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial. 7. Análise da cognição: Pode se dar em dois planos: horizontal e vertical. O plano horizontal se refere à amplitude, ou seja, a compreensão dos limites impostos para o juiz conhecer (cognição limitada/parcial) caso hajam. Se o juiz puder conhecer qualquer questão que lhe for trazida, tem-se uma cognição plena. 611 Thiago Coelho (@taj_studies) O plano vertical diz respeito à profundidade do que vai ser conhecido pelo magistrado. O magistrado pode conhecer o que lhe foi enviado de forma aprofundada (cognição exauriente) ou superficial (cognição sumária). Os planos supramencionados podem se combinar das mais diversas formas. Cognição secundum eventum probationis: Cognição plena, porém a sua profundidade é condicionada à apresentação de elementos probatórios (provas) suficientes. É comum de se constatar em ações coletivas. Cognição secundum eventum defensionis: Se o réu se defende, o magistrado deve fazer um juízo cognitivo. A SEGUIR: RESUMOS DOS TEXTOS DA 2ª UNIDADE RESENHA – EXCLUSÃO DA AUDIÊNCIA DE TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO JUDICIAL POR NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL Neste artigo, de autoria de Antonio Bastos e Lara Soares, visa-se a responder ao seguinte questionamento: as partes podem, no exercício da autonomia privada,pactuar em um negócio jurídico processual (art. 190, NCPC) a recusa a formas consensuais de resolução de conflito? Em primeira análise, é importante não confundir o acesso à justiça com acesso ao Judiciário, apesar de que a justiça estatal exerça, ainda, maior protagonismo. Destarte, o acesso à justiça não se pauta somente em bater nas portas do Judiciário, mas de obter uma decisão justa, efetiva e em duração razoável. Daí a ascensão, sobretudo a partir da terceira onda de acesso à justiça, dos chamados meios alternativos ou adequados de resolução de conflitos, tais como a mediação e a conciliação (arts. 139, V e 334, NCPC c/c Lei 13.140/15) – o que reforça a ideia da justiça multiportas. Dispositivos do NCPC consagram que o juiz deve, sempre que possível (no curso do processo ou fora dele), estimular os meios consensuais de resolução de conflito (art. 5º, XXXV, CF/88 c/c art. 3º, CPC/2015). Todavia, tal decisão não é vinculante e impositiva, uma vez que as partes, no exercício da autonomia privada, podem se recusar a aderir a tal ramo da justiça, 612 Thiago Coelho (@taj_studies) bem como há direitos-objetos em que não admitem essas soluções. Embora tal autonomia da vontade (liberdade) não seja absoluta, neste caso em debate, os autores concordam acerca de o consensualismo deve nortear a busca por resolver divergências de interesses pelos métodos alternativos. Artigos norteadores: Art. 190 – NCPC: Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. Art. 3º - NCPC: Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Art. 334 – NCPC: Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. § 1º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária. § 2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes. § 3º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado. § 4º A audiência não será realizada: I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; 613 Thiago Coelho (@taj_studies) II - quando não se admitir a autocomposição. Art. 139 – CPC: V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; Thiago Coelho – T4A 2022.2 @taj_studies A DESJUDICIALIZAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA: Nova onda reformista? – ALEXIA CESSETTI O artigo em análise, inicialmente, discorre sobre as ondas de acesso à justiça - a primeira, destinada ao atendimento dos hipossuficientes (vide a criação da Lei de Juizados Especiais e também da tutela de urgência); a segunda voltada para o atendimento aos interesses coletivos e difusos (vide a promulgação do Código de Defesa do Consumidor e a ascensão dos debates sobre o Direito Ambiental); e a terceira, voltada para a expansão dos meios alternativos de resolução de conflitos, tais como a mediação, a conciliação e a arbitragem. O texto sustenta que, atualmente, o Poder Judiciário vive uma intensa crise. Ele se encontra abarrotado e não consegue dar conta da demanda expressiva. Isso acaba comprometendo o acesso à justiça, uma vez que ela tem se tornado, cada vez mais, onerosa, morosa e ineficaz. Nesse viés, ascende a distinção entre as jurisdições "contenciosa" e "voluntária". A doutrina aponta três correntes - a administrativista, que afirma a inexistência de atividade jurisdicional na jurisdição voluntária; o oposto do que é defendido pela corrente jurisdicionalista e, por último, a corrente eclética, que concebe a atividade do magistrado na jurisdição graciosa diferente da administrativa e jurisdicional. A jurisdição voluntária se faz crucial para reduzir a demanda do Poder Judiciário. Passou-se a admitir a realização de separação e divórcio consensuais por escritura pública, desde que não haja filhos, ou, havendo, sejam maiores e capazes, e observados os requisitos legais quanto aos prazos. Assim, não é necessário o crivo do Judiciário em tais situações. A EC 66 favorável o processo de desjuridicialização e a consolidação do divórcio extrajudical, contribuindo para maior celeridade do Poder Judiciário, assim como a sua adequada prestação. O principal argumento contrário à jurisdição voluntária gira em torno do art. 5º, XXXV da CF/88. Todavia, a jurisdição voluntária não é imposta, servindo como uma opção ao jursidicionado e não uma obrigação. Se os requisitos para a separação não forem preenchidos ou não se puder sanar as dúvidas, deve-se ocorrer a atuação do Judiciário nos casos de divórcio e separação consensual. 614 Thiago Coelho (@taj_studies) Na conclusão, os autores sustentam que a jurisdição voluntária goza da mesma jurisdição da justiça estatal, apresentando a vantagem de ser mais célere e efetiva. Está claro que o Estado não é absoluto no exercício da jurisdição e não consegue atender à intensa demanda. Logo, conclui-se que a desjuridicialização é crucial. Thiago Coelho – T4A 2022.2 @taj_studies RESENHA – CAPÍTULO “JURISDIÇÃO” – FREDIE DIDIER JR. Para Fredie Didier Jr., jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial de realizar o Direito de modo imperativo e criativo, reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas concretamente deduzidas, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para torna-se indiscutível. Um ponto importante da teoria de Fredie é apontar para a justiça multi-portas. Nesse cenário, o autor considera que, embora ainda esteja sob monopólio do Estado, a jurisdição estatal não é a única forma de exercício da jurisdição – existindo, por exemplo, função atípica do Senado Federal, a jurisdição voluntária e a arbitragem. Fredie Didier Jr. discorda de Luiz Marinoni ao afirmar que a arbitragem não é um equivalente jurisdicional, mas sim jurisdição. Fredie tece diversas críticas aos argumentos utilizados pelo seu opositor, alertando para as seguintes ponderações: A arbitragem pode ser de direito ou de equidade, sobre direitos patrimoniais disponíveis; A jurisdição estatal é apenas uma das formas de jurisdição e não a única (não há uma renúncia à jurisdição, mas apenas à jurisdição estatal); Nem todo juiz exerce o cargo a partir da prestação de concursos, vide os ministros do STF que são indicados pelo Presidente da República e aprovados após uma sabatina do Senado Federal; O árbitro é imparcial, capaz e de confiança das partes; O árbitro, de fato, não pode determinar tutela executória. A decisão arbitral só se encontrapassível do crivo do Judiciário no plano da validade – o que já acontece no duplo-grau de jurisdição na esfera estatal (questão de competência e não de jurisdição); No que concerne aos princípios da jurisdição, Fredie ressalta a importância de se estender o “juiz natural” (nas dimensões formal e material) para o “promotor natural”, bem como para as causas administrativas. Os tribunais administrativos devem, portanto, respeitar as normas 615 Thiago Coelho (@taj_studies) fundamentais do Direito Processual, tais como o devido processo legal, a ampla defesa e o exercício do contraditório. Para o autor, a lei pode restringir, em alguns casos, desde que se mostre uma restrição plausível, o acesso ao Judiciário em prol de uma decisão mais célere, justa e eficaz – como, por exemplo, o disposto no art. 217, § 1º, CF, que versa sobre a justiça desportiva. Caso se mostre uma restrição abusiva e sem fundamentação adequada, essa proibição pode ser afastada pelo órgão julgador. No que tange à jurisdição voluntária, Fredie critica a corrente administrativa, a qual ele não adota no curso, mas ainda é a majoritária no Brasil. Para o renomado processualista, a jurisdição voluntária é sim jurisdição (teoria jurisdicional), a LIDE é facultativa, há processo, há ação, há partes (em sentido processual) e a sua decisão tem aptidão para formar coisa julgada. Ex: Divórcio consensual (título executivo extrajudicial que, após homologação, se torna título executivo judicial). Ademais, Fredie ressalta para duas características bases da jurisdição voluntária: inquisitoriedade e a possibilidade de decisão com base na equidade (critérios de conveniência e oportunidade, razoabilidade e proporcionalidade). Thiago Coelho – T4A 2022.2 @taj_studies RESENHA – CONDIÇÕES DA AÇÃO/ LEONAROD CARNEIRO DA CUNHA Leonardo Carneiro da Cunha, ainda na vigência do CPC/73, faz uma reflexão crítica acerca de mudanças significativas inerentes ao projeto que ensejou no CPC/15. Para isso, o autor se vale das perspectivas de Fredie Didier Jr e de Alexandre Freitas Câmara. Nesse cenário, Cunha salienta que a retirada da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação trata-se de um progresso interessante, o que culmina para que a impossibilidade jurídica do pedido seja considerada uma improcedência do pedido. Além disso, a retirada das condições da ação como categoria autônoma se faz plausível, passando o interesse de agir e a legitimidade extraordinária a consistirem em pressupostos processuais. Um ponto importante trata-se da distinção entre condições da ação e pressupostos processuais. A teoria da asserção é mais completa em comparação à teoria da apresentação, apontando a atividade cognitiva do magistrado como o liame para a análise do mérito. Legitimidade ordinária (a parte luta pelos seus próprios direitos) x Legitimidade extraordinária (alguém luta por direitos de outrem – exceções autorizadas pelo CPC). 616 Thiago Coelho (@taj_studies) Thiago Coelho – T4A 2022.2 @taj_studies RESENHA – CAUSA DE PEDIR/ FREDIE DIDIER JR. Compõem a causa de pedir o fato (causa remota) e o fundamento jurídico (causa próxima). O nosso CPC adotou a chamada teoria da substancialização da causa de pedir. Diz-se composta a causa de pedir na hipótese em que corresponde a uma pluralidade de fatos individuadores de uma única pretensão. O magistrado está limitado, na sua decisão, aos fatos jurídicos alegados e ao pedido formulado. A causa de pedir pode ser ativa ou passiva. A ativa é o fato constitutivo do direito e a passiva, o fato que impulsiona o interesse de agir. Thiago Coelho – T4A 2022.2 @taj_studies RESENHA – CAPÍTULO “TEORIA DA AÇÃO” – FREDIE DIDIER JR. Ao longo deste capítulo sobre Teoria da Ação, Fredie Didier Jr. realiza uma introdução ao estudo da ação, servindo de base para as aulas ministradas pela Profa. Diana Perez. Fredie, 617 Thiago Coelho (@taj_studies) adotando a teoria ternária de classificação das ações destaca as inovações pertinentes trazidas pelo CPC/15. O termo "condição da ação" despareceu, tendo em vista inexistência da única razão que o justificativa: a consagração em texto legislativo dessa controvertida categoria; A ausência da possibilidade jurídica do pedido passa a ser examinada como hipótese de improcedência liminar do pedido, no capítulo respectivo; A legitimidade ad causam e interesse de agir passam a ser estudados no capítulo sobre os pressupostos processuais. Ações podem ser, na perspectiva ternária: constitutivas (condenatórias, declaratórias e meramente declaratórias – buscam a certificação de um direito), de execução (buscam a efetivação de um direito) e cautelares (visam à proteção de um direito). Nas ações dúplices, em sentido material, autor e réu coincidem nos mesmos sujeitos, uma vez que o réu da primeira ação entra com uma ação, tornando-se autor contra o antigo autor. Trata-se de algo semelhante a um “cabo-de-guerra”: a defesa é, ao mesmo tempo, um ataque. Pontes de Miranda adota a teoria quinária e Ada Pellegrini, a quaternária. Concurso impróprio de ações: Há mais de uma ação concorrente nascidas de um mesmo fato gerador; Concurso próprio de ações: Há pluralidade de causas de pedir que autorizam a formulação de mesmo pedido. Não se pode cumular direitos concorrentes (ex: ou um casamento é nulo ou é declarado o divórcio); 618 Thiago Coelho (@taj_studies) MONITORIA II DE IED PROCESSUAL – 28/11 – Caio Bolfe JURISDIÇÃO “Função atribuída a terceiro imparcial de realizar o direito de modo imperativo e criativo reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas concretamente deduzidas em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para tornar-se indiscutível” – FREDIE DIDIER Jr; Em síntese, trata-se de um método de resolução de conflitos, no qual o juiz (terceiro imparcial) substitui a vontade das partes e busca a vontade da lei, proferindo uma decisão com aptidão para formar coisa julgada; De um lado da jurisdição tem o interesse do autor em ver o seu pedido deferido, enquanto que a parte contrária visa a que o interesse do autor não seja alcançado; PRINCÍPIOS/CARACTERÍSTIC AS DA JURISDIÇÃO Inércia: A jurisdição é inerente, ou seja, necessita de inciativa das partes e, em seguida, é conduzida pelo magistrado; Substitutividade: O juiz substitui a vontade das partes e almeja à vontade da lei (método de solução de conflito por heterocomposição); Imutabilidade: As decisões jurisdicionais apresentam aptidão para formar coisa julgada; Unidade: A nossa jurisdição é una, não havendo hierarquia entre os órgãos jurisdicionados; Imparcialidade: A justiça é “cega”. O órgão jurisdicional deve se manter equidistante das partes litigantes; Monopólio do Estado: O Estado tomou para si essa função jurisdicional; Inasfatabilidade: O Legislativo não pode criar óbices (empecilhos) para que o jurisdicionado tenha acesso à justiça. Devem existir limites, desde que plausíveis (ex: ações previdenciárias, ações desportivas, Habeas data); Territorialidade: A jurisdição só pode ser exercida no território da competência do órgão jurisdicional. 619 Thiago Coelho (@taj_studies) Competência é a limitação da jurisdição; Investidura: Só pode dizer o direito aquele que é investido de jurisdição. Só se adquire jurisdição após a assinatura do termo de posse; Juiz natural: O juiz deve ser imparcial, mantendo-se equidistante das partes. Ademais, é inconstitucional a criação de Tribunais de Exceção; Indelegabilidade: A jurisdição não pode ser delegada a outrem. Há exceções, tais como a Carta de Ordem; JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA Trata-se da tutela do Estado de interesses meramente privados (integração da vontade humana através de atuaçãodo Estado); Ex: Divórcio consensual – A quer se divorciar de B e B quer se divorciar de A (não há LIDE); Os autores divergem acerca da questão: a jurisdição voluntária é jurisdição? Teoria clássica: Jurisdição voluntária não é jurisdição (atividade meramente administrativa). A LIDE é um elemento constitutivo da jurisdição. Não há processo, não há partes e não há substitutividade; Teoria revisionista (Visão de Fredie Didier Jr. – visão minoritária): Jurisdição voluntária é jurisdição, uma vez que a LIDE não é elemento constitutivo da jurisdição. Há partes (em sentido processual), há processo e há substitutividade; TEORIA DA AÇÃO - INTRODUÇÃO Pode ser entendido tanto como o direito abstrato de levar uma pretensão ao Poder Judiciário, como o efetivo exercício desse direito, ou seja, o efetivo protocolo da petição no órgão jurisdicional; Elementos da ação: Partes: São os sujeitos que atuam com parcialidade no processo, quais sejam, autor e réu. Vale ressaltar que o juiz não é parte; Pedido: É o que se busca com a prestação jurisdicional. Pedido mediato (pedido indireto – ex: o valor de indenização) x pedido imediato (pedido direto – ex: a condenação de alguém); Causa de pedir: São os fundamentos (as 620 Thiago Coelho (@taj_studies) razões) do pedido (por que se pede?); Formada por fundamentos fáticos (fato) e por fundamentos jurídicos (relevante para o Direito, tendo correspondência em uma norma jurídica); No Brasil adotou-se a Teoria da Substanciação, apontando para a necessidade de se apontar para os fundamentos fáticos e jurídicos; PARTES Parte processual x parte material: A primeira corresponde ao sujeito da relação jurídica processual. Parte principal x parte auxiliar: Parte principal é aquela quem ou contra quem o pedido é formulado. Parte auxiliar é a parte que auxilia a parte principal; Parte da demanda principal x parte da demanda incidente: A demanda incidente é aquela que surge no meio de um processo – como a suspeição de um juiz. Nesse sentido, as partes da demanda incidente são distintas das partes da demanda principal; Parte legítima x Parte ilegítima: A primeira possui legitimidade para propor determinada ação em juízo. A segunda não possui; CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES Real x pessoal: Classificação com base no direito material. O objeto pode ser um direito real ou pessoal; Imobiliária x mobiliária: Classificação com base no objeto litigioso – bem imóvel ou bem móvel; Conhecimento (reconhecer) x cautelar (proteger) x executiva (efetivar) situações jurídicas. Hoje, contudo, essa classificação perdeu importância, visto que se pode requerer mais de uma tutela jurisdicional no bojo do mesmo processo; O ordenamento jurídico brasileiro adota a teoria ternária no que tange à tutela de conhecimento: Condenatória: Busca-se a condenação do réu Constitutiva: É a ação pela qual se busca a certificação e a efetivação de um direito potestativo (cria, extingue ou altera situações 621 Thiago Coelho (@taj_studies) jurídicas). Ex: A não era empregado de B e após a ação constitutiva passou a ser (modificação fática e jurídica); Declaratória: É ação pela qual se declara uma relação jurídica – independentemente de existir ou não violação a direito. Ex: A já era empregado de B e isso só foi declarado; CONCURSO DE AÇÕES (CONCURSO DE DIREITOS) Concurso subjetivo: Colegitimação. Um pedido, como causa de pedir, pode ser formulado por diversas pessoas; Concurso objetivo próprio: Duas causas de pedir geram um único pedido; Concurso objeto impróprio: Uma causa de pedir gera mais de um pedido; Concurso de direitos: Ocorre quando direitos contrapostos se originam da mesma causa de pedir. Nesses casos, só um direito poderá ser acolhido. Ex: Vício redibitório, que dá direito à resolução do contrato ou abatimento do preço (matéria de Processo Civil I); PROCESSO Processo corresponde ao complexo de atos prolongados no tempo. O processo é uma relação jurídica própria, distinta da relação jurídica material; Processo individual x Processo coletivo: O processo individual serve para proteger os direitos de pessoas determinadas (Caio v Thício); o processo coletivo serve para proteger direitos coletivos e difusos (Associação dos oficiais militares v estado da Bahia); Processo objetivo x Processo subjetivo: O processo objetivo analisa não um caso concreto, mas uma lei (ex: ADIN). Por outro lado, há caso concreto no processo subjetivo (figuras do autor e réu); Processo de conhecimento x Processo de execução: Classificação que leva em conta a natureza da prestação jurisdicional (mesmo critério de classificação das ações); PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA DO PROCESSO Critérios subjetivos: Órgão jurisdicional investido de jurisdição + Capacidade de ser parte (não se confunde com capacidade civil); Critérios objetivos: Existência de demanda (exercício 622 Thiago Coelho (@taj_studies) do direito de ação); REQUISITOS DE VALIDADE DO PROCESSO Subjetivos: Competência e imparcialidade do juiz + Capacidade processual, capacidade postulatória e legitimidade; Capacidade processual: Maiores de 18 anos; Capacidade postulatória: Aptidão técnica para postular em juízo. Exercida principalmente pelo advogado, MP e DP; Legitimidade: Ter o direito que é objeto de discuta; Classificação mais importante ocorre entre Legitimidade ordinária e Legitimidade extraordinária: A regra é a legitimidade ser ordinária, ou seja, os sujeitos da relação jurídica se confundem com as partes do processo; Objetivos: Intrínsecos: Respeito ao procedimento processual (formalidades necessárias); Extrínsecos: Negativos: Inexistência de perempção (perda do direito de demanda pela expiração do prazo), litispendência (novo processo sobre LIDE já pendente), coisa julgada (decisão imutável) ou convenção de arbitragem (extinção do processo sem análise do mérito); Positivos: Interesse de agir Interesse-utilidade: A demanda deve prover alguma utilidade ao autor (análise da factibilidade da demanda); Interesse-necessidade: O Poder Judiciário deve ser a “ultima ratio”. Se for possível resolver de forma extrajudicial, não á interesse-necessidade (ex: cobrar uma dívida de 30 reais – 623 Thiago Coelho (@taj_studies) valor baixo); Interesse-adequação: O procedimento elencado na demanda deve ser o procedimento adequado. Fredie Didier Jr. não considera como integrante do interesse de agir; CAPACIDADE PROCESSUAL Capacidade de ser parte x capacidade processual: Todos têm capacidade de ser parte (de ter um direito discutido), todavia só os absolutamente capazes apresentam capacidade processual; Pessoa jurídica: Pessoa Jurídica é presentada e não representada; Pessoas casadas: Para figurar no polo ativo, a pessoa necessita de autorização do cônjuge; para figurar no polo passivo, o litisconsórcio é necessário; Incapacidade processual: Réu revel, réu preso revel e incapazes sem representante/tutor ou curador especial (Defensoria Pública); Capacidade postulatória: Aptidão técnica para postular em juízo – Advogado, MP e DP; ATOS PROCESSUAIS Entende-se por ato processual qualquer fato jurídico lato sensu que produza efeitos na relação processual presente ou futura. Não se confunde com o conceito de atos realizados no curso do processo; Fato jurídico stricto sensu – ex: morte; Ato-fato jurídico – ex: Perda de um prazo processual; Ato jurídico stricto sensu – ex: petição inicial, contestação, apelação, agravo de instrumento, confissão, atos de testemunhas, etc; Negócios jurídicos – ex: calendário processual, saneamento do processo por convenção; ATOS PROCESSUAIS –PLANO DA EXISTÊNCIA Plano da existência: Sujeito, objeto e forma; Atos das partes: Postulatórios: Inserem algo dentro do processo; Dispositivos: Atos pelos quais a parte abdica 624 Thiago Coelho (@taj_studies) de alguma situação jurídica; Instrutórios: Atos pelos quais a parte busca convencer o juiz da sua pretensão; Atos do juiz: Despacho: Não decisório – não cabe recurso; Decisão interlocutória; Sentença;