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GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA PROF. CRÍSTIAN RODRIGUES TENÓRIO Reitor: Prof. Me. Ricardo Benedito de Oliveira Pró-Reitoria Acadêmica: Maria Albertina Ferreira do Nascimento Diretoria EAD: Prof.a Dra. Gisele Caroline Novakowski PRODUÇÃO DE MATERIAIS Diagramação: Alan Michel Bariani Thiago Bruno Peraro Revisão Textual: Fernando Sachetti Bomfim Marta Yumi Ando Simone Barbosa Produção Audiovisual: Adriano Vieira Marques Márcio Alexandre Júnior Lara Osmar da Conceição Calisto Gestão de Produção: Cristiane Alves © Direitos reservados à UNINGÁ - Reprodução Proibida. - Rodovia PR 317 (Av. Morangueira), n° 6114 Prezado (a) Acadêmico (a), bem-vindo (a) à UNINGÁ – Centro Universitário Ingá. Primeiramente, deixo uma frase de Só- crates para reflexão: “a vida sem desafios não vale a pena ser vivida.” Cada um de nós tem uma grande res- ponsabilidade sobre as escolhas que fazemos, e essas nos guiarão por toda a vida acadêmica e profissional, refletindo diretamente em nossa vida pessoal e em nossas relações com a socie- dade. Hoje em dia, essa sociedade é exigente e busca por tecnologia, informação e conheci- mento advindos de profissionais que possuam novas habilidades para liderança e sobrevivên- cia no mercado de trabalho. De fato, a tecnologia e a comunicação têm nos aproximado cada vez mais de pessoas, diminuindo distâncias, rompendo fronteiras e nos proporcionando momentos inesquecíveis. Assim, a UNINGÁ se dispõe, através do Ensino a Distância, a proporcionar um ensino de quali- dade, capaz de formar cidadãos integrantes de uma sociedade justa, preparados para o mer- cado de trabalho, como planejadores e líderes atuantes. Que esta nova caminhada lhes traga muita experiência, conhecimento e sucesso. Prof. Me. Ricardo Benedito de Oliveira REITOR 33WWW.UNINGA.BR UNIDADE 01 SUMÁRIO DA UNIDADE INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................................. 5 1. CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ......................................................................................................... 6 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM GERAL (ORIGENS, CONCEITO E ENTES GERAIS) ....................................... 7 3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO ESTRITO ......................................................................................... 8 3.1 FOMENTO ............................................................................................................................................................. 8 3.2 POLÍCIA ADMINISTRATIVA ................................................................................................................................ 9 3.3 SERVIÇO PÚBLICO .............................................................................................................................................. 9 3.4 INTERVENÇÃO.................................................................................................................................................... 10 4. DIREITO ADMINISTRATIVO E SERVIÇO PÚBLICO ............................................................................................11 5. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA ............................................................................. 12 5.1 REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO ............................................................................................................. 12 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, GOVERNO, PRINCÍPIOS E SERVIDORES PROF. CRÍSTIAN RODRIGUES TENÓRIO ENSINO A DISTÂNCIA DISCIPLINA: GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA 4WWW.UNINGA.BR 5.2 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................................................................................................. 13 5.2.1 LEGALIDADE .................................................................................................................................................... 13 5.2.2 IMPESSOALIDADE ......................................................................................................................................... 14 5.2.3 MORALIDADE ................................................................................................................................................. 14 5.2.4 PUBLICIDADE ................................................................................................................................................. 15 5.2.5 EFICIÊNCIA ..................................................................................................................................................... 16 5.2.6 DEMAIS PRINCÍPIOS ..................................................................................................................................... 16 6. SERVIÇOS PÚBLICOS E SERVIDORES PÚBLICOS ........................................................................................... 18 7. PODER DE POLÍCIA .............................................................................................................................................. 19 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................................................................................ 20 5WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 1 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA INTRODUÇÃO A presente obra se propõe a oferecer uma visão objetiva e setorizada da administração pública brasileira. Aqui, como deve ser feito em todo início, as de� nições (conceitos limitados) e noções (visões de autores) sobre governo e administração formarão para você uma base de conhecimento (saber o que é) e entendimento (saber o que fazer com o que se sabe). Não é nossa pretensão esgotar o assunto de forma a tornar especializado aquele que lê as noções e conceitos de administração pública, suas origens, princípios e papel dos agentes públicos. Nossa intenção é, por outro lado, fornecer, a quem se pretende gestor da coisa pública, ingresso ou ingressante em carreiras da administração, as diretrizes e limites elementares para a formação de um pro� ssional de conhecimento e competência. Tudo relacionado ao governo, os negócios públicos e a administração pública, deve ser pautado pela ética: a ética pura – a prática do bem –, com a visão publicista (visando ao interesse do bem comum, à preservação e e� ciência da coisa pública que se presta a reger e proteger a vida de todas as pessoas). O compromisso e a consciência de quem pretende atuar na administração pública devem sempre se � ar na honestidade, na empatia, no préstimo ao próximo – coisas essas que não precisam constar em livros ou manuais, mas que, no entanto, abordaremos sucintamente. Assim, � ca como compromisso desta unidade o de oferecer as primeiras noções, de um número razoável de autores, que lhe fornecerão uma base forte, útil, necessária e, sobretudo, ética de conhecimento. 6WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 1 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA 1. CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Em boa parte do desenvolvimento do Estado (e do Direito no Ocidente), é sabido que toda de� nição tende a ser perigosa. Porém, não se pode começar uma marcha sem um primeiro passo; sendo assim, é forçosa uma de� nição já de partida. Uma de� nição de Estado (base da administração pública) é: “O Estado é a manifestação formal da organização da sociedade para assegurar a organização do poder” (JUSTEN FILHO, 2016, p. 23). Ainda sobre de� nições, o risco não é o de provocar danos, mas, sim, limitar uma ideia a um plano de execução que não atenda às necessidades do real, no momento em que uma pessoa ou uma coletividade corre algum risco. Assim, de� nir administração pública, embora importante, tende a levar a um comportamento limitador de algo que, por fazer parte do poder (e, sobretudo, por ser expressãodo poder), age e resolve situações que colocam uma coletividade inteira a seu dispor. Por razões didáticas, pode-se partir do princípio da administração pública e do poder como o seguinte: “o Poder para ser efetivamente exercitado, conta, mais das vezes, com a presença dos seguintes protagonistas: pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos” (PESTANA, 2008, p. 22). Percebe-se desde já que é impossível falar em administração pública sem mencionar sua divisão e as pessoas que a integram. A principal coluna da administração é o Estado. E o Estado, “[...] por sua natureza, não poderia ser admitido como instituição destituída de � nalidade. Negar � nalidade ao Estado seria negar o próprio Estado” (MALUF, 2011, p. 335). Portanto, o Estado e tudo nele possuem uma � nalidade. Sobretudo no caso brasileiro, cujo Estado é democrático de Direito, possuindo princípios que devem integrar todas as suas partes e manifestações. Como escreveu Manuel Gonçalves Ferreira Filho: “O Estado de Direito condensa, como se sabe, o ideal de governo de leis e não de homens. Ou seja, o império do Direito, do Justo, sobre as relações sociais” (FERREIRA FILHO, 2005, p. 106). Como a administração faz parte do poder, e o poder, no caso do Estado brasileiro, se expressa em três funções sabidamente conhecidas (Legislativo, Executivo e Judiciário), é preciso limitar qual poder administrativo se deve estudar. Assim, “[...] o exercício da função administrativa em si, a qual compete, predominantemente, ao Poder Executivo” (PESTANA, 2008, p. 19) e, feita essa última limitação, saber que “[...] já sob o prisma subjetivo ou formal, equivale ao conjunto de pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que têm o objetivo de exercer a função administrativa” (PESTANA, 2008, p. 19). Entretanto, cabe a advertência de Justen Filho (2016) para encerrar o tema: A expressão administração pública abrange todos os entes e sujeitos estatais exercentes de funções administrativas, ainda que o façam de modo secundário e acessório. Assim, a Administração Pública compreende o Poder Executivo, mas também o Judiciário e o Legislativo enquanto exercentes de atividade administrativa. Ou seja, Administração Pública não é sinônimo de Poder Executivo (JUSTEN FILHO, 2016, p. 111). Isso quer dizer que a administração pública, essa estrutura de poder e função do poder do Estado para si mesmo e para a coletividade (formada por pessoas e trabalhando para elas), possui uma divisão interna rumo a seu � m maior, qual seja, o de prover o poder do Estado e suas funções no cumprimento de sua � nalidade. 7WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 1 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM GERAL (ORIGENS, CONCEITO E ENTES GERAIS) Há estrutura de poder desde o princípio das sociedades. Em verdade, “[...] a Civilização é o resultado de um processo de repressão dos instintos animais dos indivíduos” (JUSTEN FILHO, 2016, p. 23). A percepção de um poder dotado de personalidade, funções e � nalidades (com responsabilidade) passou a ser discutida no último milênio, a partir do século XVIII, na Europa. A evolução transforma a todos e a vida de todos (pessoas e entes, como o caso do Estado), e a transformação não foge ao Direito, pois, como a� rma Ana Lúcia Sabadell: No início do século foi necessário estender o conceito da propriedade para proibir o furto de eletricidade [...] da mesma forma, os legisladores modernos introduziram normas para regulamentar os problemas relacionados com a informática (SABADELL, 2010, p. 106). Isso ilustra como a vida muda e, com ela, a dinâmica da lei e a própria estrutura do Estado. No século XIX, marcado por forte industrialização e por avanços sociais e toda uma discussão do avanço ou recuo das atividades do governo sobre a vida dos cidadãos, houve o nascedouro do Direito Administrativo e de todos os estudos que culminaram na administração púbica tal como é conhecida nos dias atuais: “A administração pública pode ser entendida como poder executivo ou como todos os órgãos pertencentes a esse poder” (MARTINS, 2003, p. 98). Interessante notar que, em busca de um nome, escolheu-se administração para o Direito Administrativo e administração pública em geral. O termo, vindo de ad manus trahere (que signi� ca servir), envolve a ideia de direção ou gestão. Há a ideia de hierarquia, de subordinação (DI PIETRO, 2008, p. 81). Sempre é importante saber ou lembrar que, hoje, não se fala em administração pública sem que se tenha como norte a Constituição Federal. Isso porque “A Constituição é a lei do Poder, que há de comandar segundo as formas que ela prescrever, nos limites que ela admitir” (FERREIRA FILHO, 2005, p. 4). Mais ainda, não apenas o poder, mas um poder que está fundado pelo povo e em seu interesse. É a expressão legítima da vontade do povo brasileiro. Deu ênfase à proteção dos direitos individuais, enfatizou e ampliou os direitos trabalhistas, criou novos instrumentos de proteção e garantia dos direitos individuais e coletivos. De forma geral constitui, sem dúvida, um largo passo na busca de uma sociedade livre, preocupada com a erradicação da miséria, com a diminuição das diferenças entre as classes sociais, com a fome, com o analfabetismo, com as garantias reais aos que produzem e acima de tudo com a justiça social, principal anseio dos Estados modernos (MALUF, 2011, p. 397). Nunca, porém, devemos perder a perspectiva já mencionada de que tudo muda, tudo se transforma ao sabor da evolução da técnica humana e social. Portanto, a obra constituinte, sobre a qual se constrói a administração pública, também sofre pressões culturais e do tempo, como bem de� niu Venosa (2004): 8WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 1 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA [...] a Constituição em vigor, de 1988, já várias vezes alterada, prolixa e detalhada, re� ete muitas conquistas sociais, mas ao mesmo tempo espelha uma democracia apenas burocrática, com sistema eleitoral e representativo ine� ciente, sem que o direito social atue e� cazmente (VENOSA, 2004, p. 340). Via de regra, a administração pública exercida pelo Estado se manifesta por meio de três entes: • Pessoas jurídicas: as criações de personalidade em lei, que podem ser, por exemplo, um município ou o Distrito Federal e “[...] possuem a marcante condição de serem titulares de direitos e obrigações, os quais, de certa maneira, se referem ao interesse público, ao interesse coletivo” (PESTANA, 2008, p. 22). • Órgãos: setores na administração que são especializados e aparelhados com cumprimentos especí� cos de uma ou mais funções. Nascidos e modi� cados por lei, são “[...] parte de um todo, ampliado, este sim, contendo a aptidão de pugnar por direitos e atender às obrigações que é titular” (PESTANA, 2008, p. 22). Exemplos são uma delegacia regional ou uma secretaria de educação. • Agentes públicos: são o funcionário público ou o assim considerado. São a pessoa humana que externa em suas atribuições e vontade (dentro da legalidade) as � nalidades da administração pública. A presença das pessoas é indispensável, pois “[...] não há atividade do estado, sem que se contenha a presença de um ser humano” (PESTANA, 2008, p. 22). 3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO ESTRITO Em sentido estrido, a administração pública se concretiza a partir de quatro expressões de seu poder: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção. 3.1 Fomento O fomento é a “[...] atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública” (DI PIETRO, 2008, p. 87). De forma mais contundente: É uma atividade administrativa de intervenção no domínio econômico para incentivar condutas dos sujeitos privados mediante a outorga de benefícios diferenciados inclusive mediante a aplicação de recursos � nanceiros, visando a promover o desenvolvimento econômico e social (JUSTEN FILHO, 2016,p. 545). Segundo Di Pietro (2008), a variação de aplicações de fomentos pode ser realizada em forma de: • Auxílios � nanceiros ou subvenções, por conta dos orçamentos públicos. 9WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 1 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA • Financiamento, sob condições especiais, para a construção de hotéis e outras obras ligadas ao desenvolvimento do turismo, para a organização e o funcionamento de indústrias relacionadas com a construção civil, e que tenham por � m a produção em larga escala de materiais aplicáveis na edi� cação de residências populares, concorrendo para seu barateamento. • Favores � scais que estimulem atividades consideradas particularmente bené� cas ao progresso material do País. • Desapropriações que favoreçam entidades privadas sem � ns lucrativos, que realizem atividades úteis à coletividade, como os clubes desportivos e as instituições bene� centes. 3.2 Polícia Administrativa A polícia administrativa (jamais confundir com a Força Pública de Segurança) é o exercício de manutenção da ordem por parte da administração pública. O poder do Estado (e seus entes) deve se fazer respeitar. Assim, recomendações (como fechamentos de ruas ou horários diferenciados de atividades em uma Secretaria ou em uma escola) podem ser impostas à população, formada por usuários interessados no funcionamento de um ente público. Nas palavras de Di Pietro (2008): [...] compreende toda atividade de execução das chamadas limitações administrativas, que são restrições impostas por lei ao exercício de direitos individuais em benefício do interesse coletivo. Compreende medidas de polícia, como ordens, noti� cações, licenças, autorizações, � scalização e sanções (DI PIETRO, 2008, p. 88). O exercício de polícia administrativa foi sentido em todas as esferas da administração pública brasileira em 2020 por conta da pandemia causada pela COVID-19. 3.3 Serviço Público São atividades essenciais e relevantes que, por razões de bem-estar dos cidadãos ou por razões estratégicas quanto à soberania, � cam a cargo da administração pública. É imprescindível que os gestores e pessoas que ocupam cargos eletivos tenham noção da importância dos serviços públicos (essenciais ou não) e de sua � nalidade para o cumprimento das razões de existir do Estado e sua administração. [...] é toda atividade que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para satisfazer à necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público. Abrange atividades que, por sua essencialidade ou relevância para a coletividade, foram assimiladas pelo Estado, com ou sem exclusividade (DI PIETRO, 2008, p. 88). Como exemplo, a Constituição Federal elenca alguns serviços que competem à administração pública federal (União): 10WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 1 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA [...] Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, � uviais e lacustres; XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições (BRASIL, 1988). 3.4 Intervenção A intervenção “[...] compreende a regulamentação e � scalização da atividade econômica” (DI PIETRO, 2008, p. 88), podendo ser de dois tipos: • Intervenção direta: atuação do Estado por meio de empresas estatais. • Intervenção indireta: � scalização da atividade econômica privada. Ocorrendo a intervenção direta, o Estado atua com a administração pública com o uso de uma empresa estatal, submetendo-se à boa parte das regras do mercado e atuando pelas leis dele. Conforme consta da própria Constituição Federal: [...] Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme de� nidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de � scalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários (BRASIL, 1988, grifo do autor). A administração pública, portanto, é vista como atividade concreta. Coloca a vontade do Estado (por seus administradores legitimamente postos) em prática, satisfazendo-se, assim, os � ns constitucionais do Estado. Seu regime jurídico é predominantemente de direito público (DI PIETRO, 2008). 11WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 1 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA 4. DIREITO ADMINISTRATIVO E SERVIÇO PÚBLICO Há a seguinte de� nição, antiga, sobre direito administrativo: “[...] conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os � ns desejados pelo Estado” (MARTINS, 2003, p. 98). Numa visão mais especí� ca, dentro da ciência do Direito, seria “[...] o ramo do direito público interno que regula a atividade das pessoas jurídicas públicas e a instituição de meios e órgãos relativos à ação dessas pessoas” (MARTINS, 2003, p. 98). Segundo a� rmava o Papa Leão XIII em sua encíclica Rerum Novarum: “A sociedade é destinada pelo Criador como meio para a natural perfeição do homem” (MALUF, 2011, p. 337). O pontí� ce publicou a citada encíclica em 15 de maio de 1891, ou seja, quase um século antes da Constituição Federal. Contudo, ali já estavam presentes as ideias da sociedade jurídica e civilmente organizada com � nalidades próprias, incluindo-se as ideias de interferência nas relações de trabalho, reforçando a ideia de administração pública e serviço público que se desenvolveria durante o século seguinte. Pestana (2008) de� ne o Direito Administrativo como “[...] a ordem concreta que regula as relações sociais e econômicas dos integrantes de uma determinada população, num determinado território” (PESTANA, 2008, p. 17). Repisando sempre a ideia de que o Direito Administrativo, a administração pública e o Estado precisam de um sentido, de uma � nalidade guia, escreveu Maluf (2011): “O Estado é meio pelo qual a nação procura atingir seus � ns. Não pode, pois, possuir outros que não sejam os da nação, que lhe dá causa que determina a sua organização e que traça as diretrizes de sua atividade” (MALUF, 2011, p. 335). O que vale para o Estado vale para a administração pública e seus gestores, sem nunca desviar o olhar das disposições legais, pois elas norteiam a atividade administrativa e a própria sociedade. Assim, o Direito exerceduplo papel dentro da sociedade: ativo e passivo. “Ele atua como um fator determinante da realidade social e, ao mesmo tempo, como um elemento determinado por essa realidade” (SABADELL, 2010, p. 103). Não há como se falar em Estado sem Direito ou em administração sem Direito Administrativo. Conhecer o Direito Administrativo é, antes de mais nada, conhecer as bases do funcionamento do Estado e os limites de atuação dos gestores e servidores públicos, bem como a capacidade e poder que entes administrativos têm de se colocarem ora como porta ora como obstáculo a qualquer movimento social. Nas palavras de Mascaro (2008): Não nos contentamos com os direitos civis e políticos apenas; queiramos estes direitos e os sociais. Mas nos contentemos com uma não juridicamente cidadã; queiramos um país socialmente cidadão e justo. Queiramos, mais ainda, um mundo justo (MASCARO, 2008, p. 19). Portanto, o conhecimento e o questionamento da lei (na esfera administrativa ou em geral) proporcionam força ao cidadão e ao povo como um todo, na decisão e participação dos rumos que a sociedade, guiada pelo Estado, toma ao longo da história. Tanto que, num plano especí� co, a administração pública, os governos e os princípios do Estado são sujeitos protegidos pelo Direito (incluindo-se o Direito Penal). Mais que guardar muros, escolas e equipamentos, é preciso guardar a moralidade administrativa, seus princípios e, com isso, garantir o bom funcionamento do Estado, o bom serviço à sociedade e o pleno exercício da cidadania. 12WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 1 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Igualmente importante é a opinião da população sobre o sistema jurídico. A desconsideração dos sistemas de solução de con� itos e a rejeição da legislação em vigor indicam uma crise de legitimidade do direito e também do poder público que o cria e administra (SABADELL, 2010, p. 256). A proteção ao Direito em geral, ao Direito Administrativo e à própria administração pública também incide na seara do Direito Penal, nos crimes contra a administração pública. Nos dizeres de Prado (2014): No tipo em exame a� ora não só o interesse em preservar o patrimônio público, mas, sobretudo, a � nalidade de resguardar a probidade – correção e lisura – no exercício da função administrativa, cuja importância, inclusive, vem cristalizada na Constituição de 1988 (PRADO, 2014, p. 1.317). O Direito Administrativo regula e forma a base para proteção da coisa pública – e de sua moral. Por � m, seguem as palavras de Ferreira Filho (2005) sobre a representação na Constituição, base da administração pública: Mas a preservação da sociedade exige o Poder Político. Para estabelecê-lo, institucionalizá-lo, organizá-lo, limitá-lo, o povo, comunidade resultante do pacto, gera o poder constituinte composto de representantes extraordinários dele mesmo. Tal poder constituinte edita a Constituição (FERREIRA FILHO, 2005, p. 4). A manutenção de uma estrutura se enquadra da seguinte forma no âmbito da administração direta no Poder Executivo: - Administração federal: Art. 84, II, CF – Presidente da República, Ministros de Estado e secretários especiais. - Administração estadual: Art. 25, CF – governador e secretários estaduais. - Administração distrital: Art. 32, CF – governador e secretários. - Administração municipal: Art. 29, CF – prefeito, secretários municipais e assessores. No caso da administração pública, serviço público e administração pública estão ligados de forma resistente, legal, a serviço do Estado e em pleno acesso às cidadãs e cidadãos. O gestor público deve ter sempre em mente a servidão à lei e aos princípios administrativos em nome do cumprimento dos � ns da administração em si e, por consequência, da realização das � nalidades constitucionais do Estado. 5. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA 5.1 Regime Jurídico-Administrativo A administração pública brasileira, como já mencionado, pode optar, em nome do melhor cumprimento de suas funções, ora por um regime jurídico público (na maioria dos casos) ora por um regime jurídico privado (caso de empresas estatais ou de economia mista). Em complemento a isso, o Art. 175 da Constituição Federal (BRASIL, 1988) dá ao Estado a escolha de prestar serviço público pela administração direta por meio de sua estrutura, secretarias, servidores etc. 13WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 1 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Ou, como em alguns casos, pode adotar o regime de concessão, dando à iniciativa privada o direito de explorar economicamente serviços que poderiam ser executados pelo poder público. Como ressalta Di Pietro (2008): Não há possibilidade de estabelecer-se todas as hipóteses em que a Administração pode atuar sob regime de direito privado; em geral, a opção é feita pelo próprio legislado, como ocorre com as pessoas jurídicas, contratos e bens de domínio privado do Estado (DI PIETRO, 2008, p. 92). A administração pode atuar desde que previsto em lei, em regime jurídico público ou privado. Mas ressalte-se: somente se houver previsão legal. Não se pode estabelecer exploração de pedágio ou portagem em estradas estaduais ou federais se não houver disposição legal para tal. 5.2 Princípios da Administração Pública Princípios são entendidos como o começo, a base, os fundamentos de uma ideia em plano geral. Para a administração pública, princípios são essa base, o norte segundo o qual o gestor público deve navegar. Os princípios da administração pública brasileira estão explicitados em uma fonte acima de qualquer suspeita ou crítica: a Constituição Federal. Dispõe assim seu texto: [...] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e e� ciência e, também, ao seguinte: [...] (BRASIL, 1988). Os princípios constitucionais para a administração pública são os que seguem. 5.2.1 Legalidade A ideia de legalidade perpassa todo o Estado democrático de Direito. A legalidade é a garantia de que nada se faz ou se fará fora da lei. Assim, são de conhecimento de todos as regras do jogo, sem favorecimentos ou surpresas indesejadas. Para o administrador público, seguir a legalidade é único e vital. Nas palavras de Justen Filho (2016), a legalidade coloca a administração pública e seus agentes como súditos da lei. E isso é bom: A atividade administrativa é um conjunto de ações dirigidas a conformar a autonomia dos particulares e a promover a satisfação dos direitos fundamentais que se desenvolve sob a égide da legalidade. Numa democracia republicana, a atividade administrativa não pode ser compreendida senão como atuação infralegal (JUSTEN FILHO, 2016, p. 69). A ideia de legalidade é vista como garantia contra despotismos, desmandos e uso privado da coisa pública, como ressalta Mello (2016): “[...] o princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Põe-se todas as formas de poder autoritário [...]” (MELLO, 2016, p. 103). Para Carvalho Filho (2017), o princípio da legalidade reforça a ideia de planejamento público de que, para que haja uma administração funcional, deve haver, antes de mais nada, leis funcionais, pois é preciso legislar antes de administrar. “Por isso administrar é uma função subjacente a legislar. O princípio da legalidade denota extremamente essa relação: só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei” (CARVALHO FILHO, 2017, p. 20). 14WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 1 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Assim, sem a legalidade, não há direção ou con� abilidade na administração pública. Seguir a legalidade é seguir a lei,que é feita pelos representantes do povo. Logo, é necessário ao gestor público observar a lei e, assim, prestar a devida homenagem à soberania popular, exercida pelo voto em seus representantes. 5.2.2 Impessoalidade A gestão pública não é negócio (no sentido econômico da palavra). O papel do gestor já possui destaque por si mesmo. Quem gerencia negócios públicos ou atua em nome do Estado recebe atenção e destaque su� cientes – aquilo que, em termos sociais, é conhecido por notoriedade. É inadmissível a um gestor público abusar desse destaque ou notoriedade, fazendo uso da máquina pública e de toda sua estrutura para a autopromoção. Isso é imoral, criminoso e contrário ao princípio da impessoalidade. Com a impessoalidade, a gestão não se torna objeto das paixões pessoais de gestores e servidores: [...] é uma faceta da isonomia, tomando em vista especi� camente a aplicação da lei pelo Estado. Todos são iguais perante o Estado, o que não impede discriminações contempladas na norma constitucional ou legal. Onde a norma legal não discriminou, é vedado introduzir inovações diferenciadoras (JUSTEN FILHO, 2016, p. 64). Ou seja, sem clubismos, sem misturar preferências pessoais ou de grupo, com o acesso de todos aos serviços do Estado. O objetivo do princípio é levar a ideia de que, se todos são iguais perante a lei, o serviço público não criará diferenças desnecessárias no trato com as pessoas. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado explicitamente no artigo 37 caput da Constituição. Além disso, assim como ‘todos são iguais perante a lei’, a fortiori, teriam de sê-lo perante a administração (MELLO, 2016, p. 117). Nas palavras de Carvalho Filho (2017): Como a lei em si mesma deve respeitar a isonomia, porque a isso a Constituição a obriga, a função administrativa nela baseada também deve fazê-lo, sob pena de cometer-se desvio de � nalidade, que ocorre quando o administrador se afasta do escopo que lhe deve nortear o comportamento – o interesse público (CARVALHO FILHO, 2017, p. 21). Por � m, o interesse na impessoalidade é garantir que todos recebam, de acordo com a lei, um tratamento que seja respeitoso e minimamente igualitário perante os atos da administração pública. 5.2.3 Moralidade O plano moral e ético permeia a vida de todos os humanos – e de suas obras. Onde há o ser humano, há a ética e, com ela, a moral. A medida de tratamento e cálculo social para a resolução de problemas e ações diárias é necessária na gestão da coisa pública. Ou seja: a moralidade com alteridade, com respeito à ética social e com a visão do outro. Com respeito a todas as pessoas, fazendo com que a atuação estatal seja humanizada, e não somente � nalista e burocrática. 15WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 1 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA A moralidade consiste na exigência da compatibilidade da atividade administrativa com os valores éticos genericamente considerados. A moralidade reside no respeito à identidade, à autonomia e aos interesses de terceiros. O princípio da moralidade interdita a obtenção de vantagens que não sejam oriundas de boa-fé (JUSTEN FILHO, 2016, p. 65). Com moralidade, portanto, há honestidade no trato da coisa pública. O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispensa os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto (CARVALHO FILHO, 2017, p. 22). Não há Estado democrático de Direito ou gestão de qualidade da coisa pública sem a honestidade, sem uma administração cujos limites legais de atuação são exercidos tendo a moralidade como princípio. 5.2.4 Publicidade Da mesma maneira como há espaço para a moralidade, dentro de uma perspectiva kantiana, nada deve ser feito em segredo – apenas atos administrativos que, dada sua natureza e interesse do Estado (como segurança), devam ser mantidos em sigilo de classi� cação. Contudo, a maior parte dos atos administrativos deve ser realizada com clareza e publicidade. Como destaca Justen Filho: “[...] os atos estatais sejam levados ao conhecimento de todos, ressalvadas hipóteses em que se justi� car o sigilo” (JUSTEN FILHO, 2016, p. 65). A transparência é a marca da gestão legal, moral e principiológica. Não é um favor do gestor público ou do funcionário público para mera exibição e aplauso geral. Segundo Mello (2016, p. 117), “[...] o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver um estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo, ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam”. Há, contudo, que se considerar que certos atos administrativos lidam com assuntos sensíveis, de segurança pública ou que podem levar à população um clima desnecessário e perigoso de pânico. Ressalta Carvalho Filho (2017): São contempladas, no entanto, restrições de acesso à informação, cabíveis quando a divulgação puser em risco a segurança da sociedade ou do Estado. Assim, tais informações sujeitam-se a uma classi� cação considerada em três grupos (CARVALHO FILHO, 2017, p. 28). A classi� cação a que alude o autor pode ser condensada da seguinte forma na relação conteúdo e tempo de vedação à publicidade: - Informação ultrassecreta: 25 anos de sigilo. - Informação secreta: 15 anos de sigilo. - Informação reservada: 5 anos de sigilo. 16WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 1 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA 5.2.5 Eficiência A e� ciência (capacidade de otimizar tempo, recursos e pessoas, ao cumprimento em prazo satisfatório dos objetivos a que se presta a administração) é marca cada vez mais exigida pela população – e, desde há muito, cobrada dos administradores públicos. Justen Filho (2016) assim de� ne a e� ciência como princípio: Assim o impõe a concepção republicana de organização do poder político, que estabelece que todas as competências estatais têm de ser exercitadas do modo mais satisfatório possível. Portanto, o próprio princípio da República já impõe o dever de utilização e� ciente dos recursos públicos (JUSTEN FILHO, 2016, p. 67). Carvalho Filho (2017) destaca a bisca de economia e produtividade (legais) num binômio que assim descreve a e� ciência: O núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional (CARVALHO FILHO, 2017, p. 31). Nesse princípio, ao � m e ao cabo, buscando a satisfação do cidadão/utente (ou usuário) do serviço público, há de se considerar: Produtividade Economicidade Qualidade Celeridade Presteza Flexibilização Desburocratização Uma prestação de serviço com metas. Uma prestação que tenha gastos racionais. Uma prestação feita atenta às necessidades de cada caso. Uma pres- tação feita com apreço ao tempo. Uma pres- tação proa- tiva. Uma prestação que dialoga com outros se- tores. Uma prestação para além dos carimbos e guias. Atenta aos de- mais quadros. Quadro 1 – Variáveis a se considerar quanto ao princípio da e� ciência. Fonte: Carvalho Filho (2017). Há autores mais clássicos, a exemplo de Celso Bandeira de Mello, que preferem chamar esse princípio de princípio da boa administração, a saber que a tal e� ciência já se encontra na legalidade. Aquele que age dentro da lei só poderá fazê-lo de forma e� ciente (respeitando pessoas, prazos e limites físicos previstos na lei). Para tanto, se a e� ciência está na legalidade, resta às ações da administração a “boa administração”. Assim escreveu Mello (2016, p. 127) sobre a boa administração: “[...] desenvolver a atividade administrativa do modo mais congruente, maisoportuno e mais adequado aos � ns a serem alcançados, graças à escolha dos meios e da ocasião de utilizá-los”. 5.2.6 Demais princípios Outros princípios, fora da descrição constitucional, mas inseridos na ideia de administração pública, são: a � nalidade, a razoabilidade, a responsabilidade e a autotutela. Para Mello (2016), há ainda que se considerar o princípio da � nalidade (haja vista que, desde o primeiro tópico desta unidade, foi mencionada a � nalidade do Estado, do poder, da administração e de seus atos). 17WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 1 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA [...] o princípio da � nalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto: é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal e qual é; ou seja, na conformidade da sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada (MELLO, 2016, p. 109). Em resumo, toda ação do ente administrativo limitada pela lei deve ter uma razão, uma motivação, sem a qual se perde o sentido e se torna ilegal. Fala-se também num princípio da razoabilidade: A Administração, ao atuar, no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das � nalidades que presidiriam a outorga da competência exercida (MELLO, 2016, p. 111). Nenhum ato administrativo pode ser desmedido, fora da lógica, colocando em dúvida a ciência (respeitando princípios da administração, do direito, da econômica, da biologia etc.). Há que se considerar, como já mencionado, que o Estado e sua estrutura administrativa atuam tanto na vida pública quanto na vida econômica privada (por intermédio de empresas públicas). Assim, como qualquer empresa, como qualquer ator econômico ou social, o Estado não está blindado de responsabilidade em caso de atuação criminosa ou danosa à comunidade ou ao indivíduo. Portanto, há que se falar em um princípio da responsabilidade do Estado ou da administração pública. A ação do agente público, do servidor público e da pessoa jurídica de direito público não está imune a sofrer ações na Justiça e a ser sentenciada. De acordo com Mello (2016), “[...] a responsabilidade do Estado aplica-se indistintamente a quaisquer das funções públicas, não estando restrita a danos provenientes de atos administrativos” (MELLO, 2016, p. 125). E mais: isso encontra respaldo legal na própria Constituição, em seu Art. 37, 6° (BRASIL, 1988), segundo o qual, por ação ou omissão, a administração responde judicialmente por danos causados por dolo (intenção livre e consciente) ou culpa. Há ainda o princípio da autotutela. Típico da administração moderna, ele pode ser considerado como uma função autocrítica da administração e do gestor. Ou seja, se algo for feito de forma equivocada, a administração pode reexaminar seus atos e corrigi-los antes de qualquer órgão (como o Ministério Público) ou antes que a população (mediante reclamações em ouvidorias especí� cas) o solicite. Logo, [...] não precisa, portanto, a Administração ser provocada para o � m de rever seus atos. Pode fazê-lo de ofício. Aliás, não lhe compete apenas sanar as irregularidades; é necessário que também as previna, evitando-se re� exos prejudiciais aos administrados ou ao próprio Estado (CARVALHO FILHO, 2017, p. 36). Com esses princípios, o serviço público e a gestão da coisa pública se coadunam ao espírito de representatividade popular do qual é imbuído o Estado democrático de Direito, tanto na esfera administrativa federal quanto na estadual, distrital ou municipal. 18WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 1 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA 6. SERVIÇOS PÚBLICOS E SERVIDORES PÚBLICOS Os serviços públicos, em sua boa parte, se voltam a atividades essenciais para o corpo social. Dissemos “em boa parte”, pois, como explica Di Pietro (2008), serviços aeroportuários, embora importantes para as vidas e a economia das pessoas e do País, não seriam básicos, vitais ao dia a dia. Ainda assim, a autora ressalta que serviços públicos são “[...] toda atividade que o Estado exerce para cumprir os seus � ns” (DI PIETRO, 2008, p. 133). Nesse diapasão, para melhor entendimento, é preciso partir do princípio de que, em tese, há distinção entre serviço público e serviço de utilidade pública. Segundo Martins (2003): - Serviço público: prestado pela administração para satisfazer necessidades gerais das pessoas. Exemplo: segurança pública com as polícias. - Serviço de utilidade pública: prestado pela administração ou por delegação (companhias públicas, semipúblicas ou concessionárias) para facilitar a existência da pessoa. Exemplo: telefone, gás, água e energia elétrica. Os serviços públicos podem ainda ser assim classi� cados: - Próprios: atendem a necessidades coletivas e, por isso, são de área de atuação do Estado. - Impróprios: atendem a necessidades de grupos, regiões ou da coletividade, mas o Estado apenas regula a atividade e passa para a iniciativa privada sob a forma de concessões. Concluímos que: [...] serviços públicos são toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público (DI PIETRO, 2008, p. 139). Servidor público é gênero, englobando funcionário público (estatutário) e empregado público (celetista). Ambos devem prestar concurso público para serem admitidos. A necessidade de concurso público mostra que o ente público não pode fazer contratações com objetivos eleitorais. Para � ns de responsabilidade penal: [...] somente pode ser considerado funcionário público para � gurar no polo passivo dos crimes praticados por particular contra a Administração aqueles que se enquadrem no conceito do art. 327, caput, do Código Penal, excluindo- se, portanto, a categoria de funcionário público por equiparação (parágrafo primeiro) (ANDREUCCI, 2018, p. 532). O servidor, portanto, é a face do Estado, da administração pública e, com legalidade, deve se portar com a consciência de ser, no seu mister, canalizador e realizador da face legal do Estado em nome do bem comum e do melhor interesse público. 19WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 1 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA 7. PODER DE POLÍCIA Nos dizeres de Carvalho Filho (2017, p. 79), poder de polícia “[...] é a prerrogativa de direito público que, calcada na Lei, autoriza a administração pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade”. O Estado é forte. Sua força, no caso das democracias, fundada em princípio na sua Constituição, é dosada ao povo por princípios gerais de Direito, da seguinte forma: [...] a) legalidade: as autoridades do Estado podem aplicar somente as sanções penais previstas em lei anterior ao fato delitivo [...] sem discriminação de pessoas; b) proporcionalidade: a gravidade da sanção deve corresponder à gravidade da infração; c) imparcialidade: a competência sancionatória pertence aos órgãos do estado e principalmente aos tribunais (SABADELL, 2010, p. 163). Não deve haver arbitrariedade por parte do gestor durante a � scalização da sociedade e da atividade do Estado. Assim, “[...] esse princípio signi� ca, ao nascer, que a conduta do homem há de ser regida pelo justo (que se identi� ca ao racional e ao natural)” (FERREIRA FILHO, 2005, p. 107). Em conceito clássico, tem-se que o poder de polícia do Estado é “[...] a atividade estatal que limitava o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança” (DI PIETRO, 2008, p. 155). Portanto, ao se valer do poder de polícia do Estado, o gestor deve observar na lei a dose de força de sua atuação. “O poder ainda é pluridimensional,ou seja, tem vários campos de atuação. Geralmente, identi� ca-se o poder como a capacidade de tomar decisões sobre questões públicas e de comandar a força pública. Este é o poder político” (SABADELL, 2010, p. 163). Dada a legalidade na democracia, o gestor público deve ter em mente que o poder de polícia deve ser aplicado com moderação, dentro dos limites legais: No que concerne ao benefício do poder de polícia, constitui fundamento dessa prerrogativa do Poder público o interesse público. A interferência do Estado no conteúdo dos direitos individuais somente se justi� ca ante a � nalidade que deve sempre nortear a ação dos administradores públicos, qual seja, o interesse da coletividade (CARVALHO FILHO, 2017, p. 86). Qualquer que seja a área da administração pública, ela pode � scalizar, interditar, cercar e até mesmo prender ou apreender. Mas sempre com fundamento na lei e, em todo ato, visando à necessidade de se agir em nome do interesse público. 20WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 1 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA CONSIDERAÇÕES FINAIS É possível contemplar a grandeza do Estado e sua força pela sua utilidade, prevista em e limitada por inúmeras legislações, a começar pela Constituição Federal. Sem a organização proposta pelo Estado, na forma do governo, e com um governo sem � nalidade, a vida em sociedade ante as complexidades tecnológicas seria impossível. A � nalidade e o bem comum apenas são possíveis pela intervenção de pessoas: os servidores (temporários ou efetivados de forma vitalícia). Eles, por sua vez, destinam o melhor de suas competências em prol das pessoas – dentro de uma perspectiva de coletividade, de grupo, de um número indeterminado de pessoas cujas necessidades básicas, elementares de vida, possam ser satisfeitas. Para isso existe e é a isso que se presta a administração pública, em quaisquer esferas. Para se estruturar e funcionar como operadora-instrumento da realização de ações em prol de um bem comum, a princípio para uma determinada comunidade. E para se evitarem abusos, necessário é estruturar a administração em princípios – o verdadeiro norte da bússola do gestor público. Os princípios, como vimos, resumem a ideia e a ação do gestor público, dando-lhe direção e limites de ação a � m de que: o governo se torne útil, jamais abusivo; as ações possam até ser contestadas, jamais tipi� cadas como crimes; e o escopo de se atingir o bem comum se torne cada vez mais plausível e realizável na realidade do mundo. A sociedade se organiza e se vale do Poder do Estado e de sua organização em governo. O gestor e os demais funcionários materializam as ações a partir de princípios, que servem de garantia para que tudo se encaminhe rumo a um bem maior: o bem comum. 2121WWW.UNINGA.BR UNIDADE 02 SUMÁRIO DA UNIDADE INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................................ 23 1. SERVIDOR PÚBLICO: AGENTES PÚBLICOS E SERVIDORES PÚBLICOS ........................................................ 24 1.1 CONCEITO ............................................................................................................................................................ 24 1.2 SERVIDORES ESTATAIS ..................................................................................................................................... 25 1.3 CONTENÇÃO DE DESPESAS COM SERVIDORES ............................................................................................ 27 1.4 CARGOS PÚBICOS E DEVERES DOS AGENTES PÚBLICOS ............................................................................ 28 1.5 RESPONSABILIDADES ....................................................................................................................................... 30 2. ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................................................... 31 2.1 REQUISITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................................................. 33 2.2 ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................................................. 35 2.2.1 COMPETÊNCIA ................................................................................................................................................ 35 SERVIDOR PÚBLICO E ATOS ADMINISTRATIVOS PROF. CRÍSTIAN RODRIGUES TENÓRIO ENSINO A DISTÂNCIA DISCIPLINA: GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA 22WWW.UNINGA.BR 2.2.2 OBJETO ............................................................................................................................................................. 35 2.2.3 FORMA ............................................................................................................................................................. 35 2.2.4 MOTIVO............................................................................................................................................................ 36 2.2.5 FINALIDADE ..................................................................................................................................................... 36 2.3 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................................ 36 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................................................................................ 38 23WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 2 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA INTRODUÇÃO Nesta unidade, veremos o essencial sobre o servidor público. É uma parte indispensável na administração, pois representa o elemento humano, que deve ser a � nalidade maior da organização social e política. As espécies de servidores, suas características e princípios serão vistos de forma a construir um entendimento elementar ao gestor público (sendo concursado ou agente político) para o melhor proveito no exercício de suas funções. Tudo isso para proporcionar uma visão global do serviço público em seus elementos humanos (diretos) e seus atos (as consequências de suas competências). Também serão examinados os atos administrativos, parte importante do poder público, pois eles são a manifestação, com intenção justi� cada, da vontade humana. Ademais, tais atos são limitados pelas leis, com o propósito ético e � nal do bem comum. Sem isso, é difícil atender às demandas populares e de mercado, haja vista que cada vez mais consumidores cobram em redes sociais o engajamento de pessoas e empresas em suas relações com entes públicos de forma transparente e honesta. Nos dias atuais, com uma participação popular cada vez mais crítica (pelas redes sociais), o gestor público deve primar pelo cuidado com seus servidores – e com a imagem de todo o serviço público. O início desse cuidado é, naturalmente, conhecer a essência dos humanos que devotam seu tempo remunerado em prol do bem comum a partir da estrutura de governo. Para que os atos administrativos sejam satisfatórios e e� cientes, não basta a competência em si, mas a legalidade e a ética de quem faz e do porquê se faz. Igualmente, não vale a satisfação do povo de modo que cabe ao gestor público conhecer os atos administrativos e seus limites para servir com lealdade ao povo, na legalidade instituída e com a ética em prática. Sem isso, a dimensão do gestor público se perde daquilo que, em qualquer tempo, se exige: competência e honestidade. 24WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 2 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA 1. SERVIDOR PÚBLICO: AGENTES PÚBLICOS E SERVIDORES PÚBLICOS 1.1 Conceito Para início, é preciso estar atento aosconceitos, tendo em mente que “ Os servidores públicos são uma espécie dentro dos agentes públicos” (MELLO, 2016, p. 254). Ou seja: dentre os agentes públicos, que se movem dentro da estrutura legal da administração, estão os servidores (pessoas humanas, contratadas em regime trabalhista ordinário – fato raro na atualidade –, concursadas e efetivadas, lotadas em postos de trabalho ou contratadas em regime especial, de con� ança). Para o conceito de agentes públicos (gerais, incluindo-se os eleitos), � cam aqueles que “[...] representam uma concepção mais ampla: chefe do executivo, senadores, deputados, vereadores, ocupantes das empresas públicas, fundações, contratados sob locação de serviços e gestores de negócios públicos” (MELLO, 2016, p. 25). Isso quer dizer que o que se chama ordinariamente de políticos são, em verdade, agentes públicos, dotados de capacidade e responsabilidade legal. Pessoas naturais, que, em virtude de um fundamento legal desde a Constituição, são investidas de poderes representativos limitados para que, dentro de princípios formadores de uma democracia representativa, possam exercer escolha, opinião e obrigações afetas ao cargo para o qual foram eleitas. O que se observa é que “[...] a Constituição Federal atribui propriedades e efeitos jurídicos à � gura do agente público, que é a pessoa física que presta serviço ao estado e à administração pública direta ou indireta” (PESTANA, 2008, p. 100). Esses são, portanto, agentes públicos de natureza política. Ocupantes de cargos, com funções legais estabelecidas, mas com acesso diferenciado. Repisando o tema com a � nalidade de tornar mais completa a visão sobre agentes políticos, tem-se que eles são o que se de� ne como: [...] titulares dos cargos que integram a cúspide da atividade política do País, alojando-se tanto no Poder Executivo (presidente da república, governadores, prefeitos e respectivos auxiliares – ministros, secretários), quanto no Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores) (PESTANA, 2008, p. 100). De forma resumida: - Agentes públicos: todos os que servem na estrutura do Estado (agentes políticos e servidores). Pessoas dotadas de capacidade e responsabilidade. Agem pelo Estado, dentro de limites prede� nidos por lei e, em virtude dela, podem, em casos extremos, de exceção, agir para além de suas atribuições primeiras. - Servidores públicos: trabalhadores que servem por diversos acessos à estrutura do poder por meio da administração pública, fazendo carreira (com previsão legal de progressão) ou lotados sem possibilidade de alterações nas mesmas funções – dotados de capacidade e responsabilidade, que agem pelo Estado e em nome dele, do ente público, nos ditames e limites da lei. 25WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 2 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Assim, um servidor público ou agente público possui um objetivo, na lei, além de poderes, responsabilidades e limites nos quais poderá exercer sua atividade com relativa autonomia e poder, respondendo sempre por suas atitudes e atividades. Ao gestor público, cabe bem dirigir sua equipe de servidores para o cumprimento dos atos que lhe competem, sem que os limites dessa atuação sejam extrapolados. 1.2 Servidores Estatais Aqueles que lidam com o serviço público sem a origem política (por eleições) se constituem como servidores públicos, que, em essência, são “[...] todo aquele que mantém vínculo de trabalho pro� ssional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal e Município” (MELLO, 2016, p. 259). São mulheres e homens, contratados ou concursados, “[...] titulares em autarquias e fundações de direito público da União, Estados, Distrito Federal e Município” (MELLO, 2016, p. 260). São admitidos ao serviço público dentro de uma hierarquia legal para che� ar ou � scalizar, dentro de suas atribuições de� nidas pela lei. Em regra, a pessoa aprovada em concurso público ou contratada por autorização legal sabe, com antecipação, o que vai fazer em seu emprego; daí, é imprescindível avaliar a competência (e o conhecimento) de quem será contratado. Uma prova disso é o inchaço administrativo, nos Estados e na União, em virtude de pessoas que são nomeadas como agentes públicos, mas de uma forma política. Elas ocupam cargos que possuem previsão legal, � nalidade e para os quais se cobra competência. Todavia, o que se observa é uma completa inaptidão e que o cargo em si não possui cumprimento de função, não entrega serviço algum ou, em casos piores, são che� as inúteis (sinecuras, como se costumava chamar esses cargos). Nem tudo gira em torno da estabilidade de emprego público. Há aqueles que podem ser contratados de forma temporária ou por concurso para serviços especí� cos, como empregados públicos “[...] admitidos para funções não de che� a, como motorista, servente, jardineiro” (MELLO, 2016, p. 260). Esses são empregados limitados de forma mais contundente pela lei, contratados de acordo com vagas, com necessidade comprovada de ocupação para determinadas funções. Aí está uma regra que, naturalmente, se expressa em todo o serviço público, mas que se faz sentir mais forte e cobrada em casos de serviços temporários pela especi� cidade da obra, do fazer, e pelo resultado que deve aparecer imediatamente após a execução, como no caso de pinturas, jardinagens ou uma auditoria externa (com seu relatório � nal). Um agente público possui dois requisitos: 1) A natureza estatal da sua atividade (objetivo): sua natureza está na lei que determina onde nascem suas funções, para que servem (fi nalidade) e, naturalmente, ligam o servidor, de qualquer função, à responsabilidade por seus atos dentro da estrutura do serviço público. 2) A investidura (subjetivo): o poder que ele possui. Seus deveres, seus limites no dever (e na responsabilidade) e sua autonomia para inovar, agir para além de suas atribuições caso seja legalmente previsto. 26WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 2 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA E há aqueles que são contratados como descrito anteriormente, mas em regime trabalhista comum. São servidores empregados. [...] os servidores públicos, considerados empregados públicos são aqueles contratados e submetidos à legislação ordinária trabalhista (CLT), não obstante submetam-se, igualmente, às regras relativas à investidura, vencimentos etc. constantes na Constituição Federal (PESTANA, 2008, p. 101). Eles se tornaram raros ao � m do século XX, mas, hoje em dia, a tendência de enxugar a máquina pública por ajuste orçamentário (e para se evitar uma derrama tributária para sustento do ente estatal de qualquer esfera) faz com que a contratação temporária ou efetiva, sem estabilidade do servidor público como empregado, possa retornar aos objetivos dos administradores (sumamente no Poder Executivo). Para outros cargos públicos, como no Poder Judiciário, há questões de ordem técnica, e até mesmo por tradição ou honrarias, que fazem frente ao que se entende por contratação para função ou cargo público. Um exemplo: Há exceções constitucionais como na composição do STF, STJ, TST – tribunais cujas nomeações advêm de seus pares ou do presidente da república. Exemplo: o Supremo Tribunal Federal compõe-se de 11 ministros, escolhidos dentre os cidadãos com mais de 35 aos e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada, nomeados pelo presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado (conforme o artigo 101 da Constituição Federal) (PESTANA, 2008, p. 109). Os Tribunais, muitas vezes, são compostos por técnicos que advêm de indicações, listas compostas por autarquias (ainda que de natureza fora de classi� cação ordinária, caso da Ordem dos Advogados do Brasil), dos próprios Tribunais (que promovem seus juízes à ascensão de carreira, saindo dasvaras e ocupando cargos nas Câmaras dos Tribunais). Aquilo tudo porque não se entende a ocupação no Poder Judiciário como comum. Ela implica exame de capacidade técnica e histórico de vida: não se cria um magistrado sem uma forte base teorética, maturidade para re� etir o conteúdo de suas decisões, uma vida atrelada à carreira (com � scalização condizente à Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN). Bem diferente de um diplomata, cargo que se conquista uma vez ingressado nos quadros do Ministério das Relações Exteriores, mediante concurso público de admissão e curso de formação e capacitação, cerca de três anos de formação no Instituto Rio Branco, Brasília-DF, e que só admite a chegada ao chamado “topo da carreira” mediante competência su� ciente para tanto, provada pelos anos de serviço e missões diplomáticas. Esse caminho passa por comissões de avaliadores, com padrões e rigores técnicos especí� cos, indicados por normas internas afetas à diplomacia brasileira. Claro, e à guisa de revisão, compondo um quadro mais político que técnico, especialmente no Legislativo e no Executivo, há os cargos de con� ança (temporários, dependentes da disposição de cargos com esse propósito), cuja problemática já fora tratada em parágrafo anterior. Esses cargos podem ser vistos sob uma perspectiva menos crítica e mais conceitual. Cargos em comissão dispensam concurso, são ocupados em “[...] caráter transitório por pessoa de con� ança da autoridade competente para preenchê-los com liberdade, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente” (MELLO, 2016, p. 316). São cargos que permeiam a administração e que deveriam servir ao propósito de preenchimento de quadros técnicos para prestações. 27WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 2 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Vale lembrar que, independentemente de como se chegou à administração, a pessoa possui responsabilidades e, por isso mesmo, não deve se aproveitar de forma imprópria do cargo, sem abusos e desvios de conduta, ou seja, sem se desviar do que a lei e os termos de sua contratação dizem, por melhores que sejam as intenções. 1.3 Contenção de Despesas com Servidores Uma das maiores preocupações das últimas décadas com o serviço público se dá na questão salarial. Por haver diferentes funções, origens, responsabilidades e regimes jurídicos próprios, é especialmente difícil, no plano político, atingir-se de forma pací� ca um mínimo a todos os servidores públicos no tocante a seus proventos. Assim, “[...] o artigo 16 da Constituição estatui que a despesa com pessoal ativo e inativo em cada um dos níveis de governo não poderá exceder os limites a serem estabelecidos em lei complementar, a qual � xará um prazo mínimo para tanto” (MELLO, 2016, p. 277). Em tempo, “[...] as transferências a qual o ente público desobediente � ca privado são voluntárias e não os repasses obrigatórios do Estado” (MELLO, 2016, p. 280). Isso quer dizer que as despesas com pessoal são previstas no orçamento como um todo, e há limites para despesas novas, novas contratações, respeitando-se direitos dos servidores anteriores a qualquer alteração de regime de pagamento. No Brasil, há inúmeras categorias e servidores que conseguiram, ao longo de anos na Justiça, continuar a receber mesmo acima do teto instituído pela Constituição e estabelecido em lei posterior. O teto salarial imposto está no Art. 37, XI, da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Há a paridade de vencimentos a ser observada: não poderão ser superiores aos pagos pelo poder executivo, de acordo com o art. 37, XII, da Constituição Federal. Harmonizam-se, portanto, os vencimentos dos ocupantes dos cargos dos três Poderes, não se admitindo, consequentemente, privilégio de um em relação a qualquer outro dos demais (PESTANA, 2008, pp. 111-112). Não há igualdade salarial, mas há, sim, um teto. Reajustes são permitidos, negociados e justos. Mas não se pode fazer das questões salariais envolvendo servidores um instrumento para uso político mal intencionado. É nulo, por exemplo, qualquer aumento de salário nos 180 dias � nais de uma administração. Tal prática pode, inclusive, ser tipi� cada como delito no Código Penal, Art. 359-G. Um bom gestor público deve se atentar a estes detalhes: salários são limitados à capacidade pagadora do ente público que se administra. Mas todos são nivelados no limite do teto – e por esse mesmo teto devem pautar seus ganhos e reajustes. Sem, contudo, ignorar que, junto ao salário do servidor, há adicionais de função, como vantagem salarial pela conclusão de um curso universitário ou o adicional de dedicação exclusiva (DI PIETRO, 2008, p. 775). O gestor público deve vislumbrar estrategicamente, ao tempo da remoção, contratação ou relocação de servidores, os impactos da mudança de cargo, progressão na carreira, acúmulo de funções – isso no re� exo salarial, que sairá, naturalmente, do orçamento e que deve, por obrigação legal e moral, condizer com a missão e com a � nalidade da função ou do serviço a ser prestado. Há também a grati� cação de serviço, tal como insalubridade, risco de vida e saúde, além das grati� cações pessoais, como salário-esposa, salário-família e auxílio-moradia (DI PIETRO, 2008, p. 775). Algumas dessas grati� cações são vistas como imorais embora jamais ilegais ante as vantagens de algumas pro� ssões dentro da estrutura dos poderes (de forma pejorativa, são chamados de “penduricalhos”, como no caso de parlamentares e seus assessores). 28WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 2 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA O norte da bússola do gestor público é o orçamento – e orçamento é lei. Não são de bom tom (nem recomendáveis são) alterações em demasia às despesas correntes, ordinárias e previstas antecipadamente pelo poder público. Porém, em casos extraordinários como calamidades públicas (enchentes, temporais arrasadores, pandemia, condições abruptas do clima), como é sabido, o orçamento pode se tornar em parte � uido – especialmente na parte de gastos, contratações e relocação de empregados públicos. Daí, alterações salariais eventualmente para além do limite poderão ser percebidas. Tudo isso com a consciência do gestor público de que seus atos, suas assinaturas e suas determinações passam por controle interno (no próprio órgão em que se encontra), controle externo (Legislativo, mediante câmara de vereadores, assembleias legislativas estaduais e do Distrito Federal, Câmara dos Deputados – cada qual dessas casas com seu grau de questionamento e controle), além de controle por parte dos Tribunais de Contas (estaduais e da União). 1.4 Cargos Púbicos e Deveres dos Agentes Públicos O ente público é dotado de princípios, previsão legal de criação, deveres e � nalidade. Preenchido por pessoas (gestores, concursados, nomeados, contratados em diversos regimes), é o ser humano quem integra e dá vida ao ser estatal. É o ser humano quem ocupa seus cargos, quem lhe dá rosto, voz, identi� cação e quem responde às demandas sensíveis em nome do bem comum. Um gestor público, um servidor púbico, portanto, cuida de suas responsabilidades ocupando um cargo. Cargos públicos são criados por lei, salvo quando concernentes ao Poder Legislativo caso em que se criam por resolução da Câmara ou do Senado, conforme se trate de uma ou de outra destas Casas (ainda que seus vencimentos sejam � xados por lei) (MELLO, 2016, p. 316). Por de� nição, essas vagas, nas quais a pessoa humana pode agir e se manifestar em nome da legalidade pela qual está investida dentro da administração pública, são chamadas de cargo. E cargos existem por lei – nela está tudo: sua de� nição, � nalidade, missão, limites e, naturalmente, a constituição do salário, além da permissão ou vedação de se ocupar mais de um cargo dentro da administração. Isso quer dizer que na lei há as regras para o preenchimento da vaga noente legal abstrato, com vistas a humanizá-lo e efetivá-lo no cumprimento de suas � nalidades. A Constituição Federal estabelece a proibição do acúmulo de cargos públicos como regra. Note-se: como regra. Há, como em quase tudo na vida social moderna, exceções. Ultrapassar esse limite é permitido quando: a) houver compatibilidade de horários entre as funções; b) não se ultrapassarem os limites gerais de salários (vencimentos no teto do Presidente da República); c) o servidor acumula cargo de professor em instituição privada ou pública (aos magistrados, como exemplo, que só podem exercer o magistério superior somado às funções da magistratura, conforme Art. 5, parágrafo único, I, CF). “Tal proibição de acumulação abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público” (BRASIL, 1988). Em suma, quanto ao acúmulo de cargos, tem-se a seguinte situação para os pro� ssionais na esfera pública: • Dois cargos de professor (em instituições distintas ou na mesma instituição). • Um cargo de professor com outro técnico ou cientí� co – como no teto sobre magistrados. 29WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 2 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA • Dois cargos ou empregos privativos de pro� ssionais de saúde, com pro� ssões regulamentadas (DI PIETRO, 2008, p. 722). Isso signi� ca que, em geral, não há compatibilidade em ocupar mais de um cargo. É legalmente vedado (novamente, em regra) e economicamente inapropriado. Mas, em caso de necessidade, de uma ocupação provisória, há permissão – na situação de, em meio a uma emergência, uma determinada pessoa ocupar duas secretarias, de forma provisória, ou, como no caso recente, de um militar do quadro de o� ciais ocupar uma pasta ministerial no governo federal. Perceba: há ocupação de mais de um cargo, e não remunerações acumuladas. Ocupando um cargo, em vista de representatividade simbólica e efetiva à qual o ser humano se encontra legalmente submetido, a pessoa deve se pautar por princípios. E “[...] os princípios norteadores são: generalidade, continuidade, e� ciência e modicidade” (CARVALHO FILHO, 2017, p. 347). Quanto a esses princípios: • Generalidade está na ideia de que o serviço público deve ser exercido ao benefício do maior número de pessoas. É a ideia de “felicidade geral” ou do serviço ao bem sem olhar a quem – o que, de forma mais prática, pode ser entendido como uma prestação da parte do servidor sem seleção ou preconceitos contra quem se serve. • Continuidade é a ausência de interrupção. É a observação dos prazos e seus cumprimentos. É o respeito aos orçamentos. É a luta contra paralisações. Uma vez comprometido, o servidor público não deve interromper suas ações sem justi� cativa. • E� ciência: como visto na Unidade 1, o princípio da e� ciência toca ao servidor público, que é avaliado (até para � ns de promoção) dentro de metas. A e� ciência é uma busca constante, mais do que a satisfação; a� nal, servir dentro da lei requer e� ciência, e não necessariamente agradar a pessoas. • Modicidade: o serviço público deve ser “preci� cado” de forma a cumprir com exigências contábeis, sem explorar o público. Em outros termos: o servidor trabalha, há o preço, o custo de seu tempo, mas ele não deve usar isso como forma de enriquecimento. O poder público arrecada dinheiro, mas não deve pautar seus serviços visando ao lucro. A relação entre serviço público, servidor público e usuário (o povo) não é uma relação comercial. Os cargos públicos, as ocupações, que, por lei, estabelecem a colocação de cada pessoa e sua � nalidade na promoção de forma e� ciente da lei, visando ao bem comum, são classi� cados como: • De carreira: criados e dispostos em classes determinadas por progressão até o topo. Classe é “[...] o conjunto de cargos da mesma natureza de trabalho” (MELLO, 2016, p. 316). Um enfermeiro auxiliar que chegará a enfermeiro-chefe. Ou um professor auxiliar que chegará, com tempo e preenchidas as quali� cações, a professor adjunto. • Isolados: são previstos sem inserção e carreira, sem progressão. Exemplo: um motorista, um piloto ou um mecânico (para veículos) dentro de uma autarquia. Em tempo, cargo é o nome que se dá “[...] à mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente” (DI PIETRO, 2008, p. 689). O serviço público possui características que se confundem com o senso de nacionalidade ou naturalidade soberana. Quando se pensa em cargo público, pensa-se sempre em cidadão brasileiro (nascido aqui ou aqui naturalizado) ocupando o posto e exercendo suas funções. 30WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 2 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Mas é possível, dentro dos limites legais, a contratação de estrangeiros – o que é fato comum quando se trata de Universidades. [...] um abrandamento à norma do inciso I do artigo 37 surgiu com a emenda n. 11, de 30-4-96, que introduziu dois parágrafos no artigo 207 da Constituição Federal para permitir às universidades e instituições de pesquisa cientí� ca e tecnológica a admissão de professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei (DI PIETRO, 2008, p. 689). 1.5 Responsabilidades Se a pessoa jurídica de direito público, o Estado, possui responsabilidade, a atribuição dela se dá na forma humana do servidor público, do funcionário público em geral. O primeiro dever imposto ao servidor é o de observação à lei – pois, assim, a honestidade e a lisura dos negócios públicos se encontram preservadas. Não há distância entre ética no serviço público e a honestidade nos negócios públicos. Ambas se pautam pela legalidade. O agente público deve cumprir estritamente os deveres que lhe são impostos pela lei e pelos regulamentos aplicáveis. Caso, contudo, desatenda a tais determinações dependendo da natureza do ilícito, poderá ser apenado com a responsabilização civil, penal, político-administrativa ou administrativa ou funcional (PESTANA, 2008, p. 136). O segundo é a própria observação à lei. As manifestações de intenções do servidor púbico e de seu gestor devem sempre estar em conformidade com a legalidade (de qualquer esfera: municipal, estadual, do Distrito Federal ou da União). Por mais redundante que pareça, o dever se impõe pela legalidade, sem rodeios, de forma objetiva. Ser honesto na administração pública signi� ca cumprir a lei. O resto é apenas derivação. O importante é ressaltar que o agente público, por instalar-se nos domínios da administração pública, deve obedecer às determinações que são atribuídas tanto ao cargo, emprego ou função, como igualmente, pessoalmente ao próprio indivíduo investido com tais graves encargos (PESTANA, 2008, p. 136). A responsabilidade pode ser mormente administrativa (executada e cobrada por multas ou dispensa de promoções), civil e criminal. “Na esfera da responsabilidade civil é imprescindível que se comprove: a conduta do agente público, sua culpabilidade no ato, o dano provocado (patrimonial ou moral), e a ligação entre o que se fez (ou deixou de fazer) e o dano causado” (PESTANA, 2008, p. 137). Na apuração da responsabilidade criminal, deve ser imposta a quem comete crime, na medida de sua culpabilidade, medida punitiva cabível e adequada aos preceitos do Código Penal, leis extravagantes e Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210, de 1984). Entre os delitos (a partir do Art. 312, do Código Penal), a responsabilidade do agente pode ser apurada no peculato, na inserção de dados falsos em sistema de informação, na concussão, na corrupção passiva, dentre tantos outros crimes cujo exame pormenorizado não compete a este curso. O peculato é a apropriação em essência de dinheiro, valor ou outro bem público ou particular, desviando sua função e proveito para uso particular. A inserção de dados falsos é a edi� cação no sistemade dados públicos de informações (portais, sites etc.). A concussão é a exigência criminosa de vantagens em virtude de cargo público ocupado ou a ser ocupado, em regra. Como forma de melhor vislumbrar alguns dos delitos contra a administração, segue, de forma simpli� cada, o Quadro 1. 31WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 2 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Delito Artigo no Código Penal Conduta Pena Peculato 312 Uso da máquina públi- ca para interesses priva- dos. 2 a 12 anos de prisão e multa. Peculato mediante erro de outrem 313 Se valer do erro de um funcionário (exemplo, no repasse de dinheiro). 1 a 4 anos e multa. Inserção de dados falsos em sistema 313-A Crime de cracker, que frauda conteúdos de sites e base de dados da administração pública. 2 a 12 anos de prisão e multa. Extravio ou sonegação de livro ou documento 314 Sumir, dar cabo de li- vro, registro, documen- to da administração. 1 a 4 anos. Emprego irregular de verbas públicas 315 Mau uso de verba pú- blica nos negócios, atos e contratos administra- tivos. 1 a 3 meses ou multa. Concussão 316 Forçar, em virtude de cargo público, alguém a fazer algo fora da lei (não necessariamente crime). 2 a 8 anos e multa. Corrupção passiva 317 Exigir que alguém dê uma vantagem (� nan- ceira ou de outra espé- cie) por algum favor. 2 a 12 anos de prisão e multa. Quadro 1 – Delitos contra a administração. Fonte: O autor. Há outras condutas, como o excesso na exação (a cobrança indevida ou vexatória de tributos – Art. 316, parágrafo primeiro, do Código Penal) ou a prevaricação (Art. 319, CP), conduta bem ajustada aos costumes clientelistas no País, onde as relações e favores públicos e privados in� uenciam para pior os negócios. Todas essas são, via de regra, medidas penalizantes de má conduta do gestor público, do servidor de qualquer espécie que usa a máquina pública e suas funções como fator de vantagem pessoal. 2. ATOS ADMINISTRATIVOS Há, antes dos atos, os fatos. Fatos administrativos, em sentido amplo, são todo evento previsto em uma norma jurídica como condição para a promoção de efeitos jurídicos atinentes à função administrativa (JUSTEN FILHO, 2016, p. 222). Exemplo disso é a obrigatoriedade genérica da administração de, sempre que contratar, dever se submeter ao regime das licitações. 32WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 2 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Em uma análise comparativa mais profunda, afeta a outro ramo do Direito (no caso, o Direito Civil), importa re� etir sobre ato e fato. O Direito Civil faz a distinção entre ato e fato: o primeiro é imputável ao homem; o segundo decorre de acontecimentos naturais, que independem do homem ou que dele dependem apenas indiretamente. Se o fato não produz qualquer efeito jurídico no Direito Administrativo, ele é chamado de fato da administração (DI PIETRO, 2008, p. 231). A conclusão disso é proveitosa como guia nesta distinção para o gestor público. O caso é que o fato administrativo pode ser dividido em um sentido amplo e em sentido estrito. No primeiro, trata-se dos fatos gerais, como eleições dentro de uma repartição ou divulgação de um edital para promoção de carreira, “[...] ocorrência não decorrente da vontade, que produz efeitos administrativos” (JUSTEN FILHO, 2016, p. 222). No sentido estrito, está o ato administrativo, que depende de vontade para seu cumprimento e de um � m para ser legalmente justi� cado. Os atos administrativos são os meios pelos quais, observada a lei (formalidades em geral), a vontade da administração pública, ou seja, do gestor público, se manifesta na sociedade. Os atos por si têm por objetivo o cumprimento da � nalidade da administração pública, que é, de forma pontual, a promoção do bem comum. Como conceito de atos administrativos, tem-se: [...] a exteriorização da vontade de agentes da administração pública ou de seus delegatários, nessa condição que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o � m de atender ao interesse público (CARVALHO FILHO, 2017, p. 105). Essa exteriorização da vontade pode se dar por ações (o que é esperado e natural) ou por omissões – em casos em que a administração não seja obrigada a se manifestar e, por não fazer, pode abrir mão de um direito, como no silêncio sobre um terreno que, pelo silêncio, será doado a um ente superior, como ao governo do Estado ou à União. “A omissão pode materializar a simples inação da administração, sem produzir quaisquer efeitos jurídicos” (JUSTEN FILHO, 2016, p. 226). Esses casos são exemplos de silêncio quali� cado. Se a lei obriga à manifestação e nada é feito, haverá a omissão, com própria responsabilidade do ente e de seus servidores. Mas se não há obrigatoriedade de manifestação, o silêncio é, por si mesmo, um ato administrativo. Aqui se encontra destacada a vontade do servidor público e a consequência, os efeitos, na promoção do bem comum. Justen Filho (2016, p. 219) assim pondera: “[...] é uma manifestação de vontade, no sentido de que exterioriza a vontade de um sujeito dirigida a algum � m”. Agora, a visão apenas do ser humano (o servidor como instrumento da exteriorização da vontade administrativa) não deve ser levada tão em conta pelo gestor público. Cada vez mais utilizada, a inteligência arti� cial, expressa por programas de computadores e seus periféricos (robôs, câmeras, tablets, sensores etc.), tem sido usada em escala crescente na administração pública. O progresso tecnológico produz algumas di� culdades nesse tema, pois a atividade administrativa passa a ser desenvolvida com auxílio e por intermédio de aparatos automatizados (JUSTEN FILHO, 2016, p. 219). Como exemplo, temos o caso de controle de tráfego de veículos por semáforos. A intervenção mecânica ou eletrônica na vida dos cidadãos é também ato administrativo, elaborado, gerado, gerenciado e com responsabilidade do ente público e dos agentes públicos. Os atos administrativos podem ser contemplados em dois sentidos: 33WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 2 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA • Em sentido estrito – como uma nomeação, uma desapropriação ou a alteração de horário de funcionamento de uma repartição (tudo isso com previsão legal já determinada). São propostas de variações de comportamento ou horário dentro de uma previsibilidade legal já presente no mundo. • Em sentido normativo – norma. Altera a realidade a partir da sua publicação pela lei. Propõe comportamento ou ação dentro de uma previsibilidade e imposta a seus destinatários – caso de mudança de método de metragem de residências ou terrenos em um município, com a adoção de uma nova tecnologia. Em qualquer desses sentidos, os atos devem ter legalidade e � nalidade (de� nidas e direcionadas ao bem comum). A manifestação da vontade do gestor público é expressão motora dos atos administrativos e, portanto, deve sempre estar consoante com a ética e com a lei. Ademais, deve estar banhada em humildade para que, com críticas fundadas e pontuais, possa ser corrigida sem que haja judicialização das relações entre cidadãos e ente público ou descon� anças eternas entre governados e governantes. 2.1 Requisitos dos Atos Administrativos A fonte do ato administrativo deve ser a própria administração na pessoa de seus gestores, de seus funcionários, de seus agentes responsáveis em geral. Deve-se repisar o mote de que a vontade emane de um agente administrativo: de um delegado perfeito, isto é, nomeado ou concursado, que ocupe, dentro da lei e suas de� nições, o seu lugar de comando. A validade do ato deve estar na fonte e na pessoa que o exerce, “[...] na prática do ato administrativo, o agente deve estar no exercício da função pública, ou, ao menos, a pretexto de exercê-la” (CARVALHO FILHO, 2017, p. 105). O ato é produzido na função administrativa,sem que o interesse particular se sobreponha – o que con� gura caso de extrema irregularidade. Nunca, em um Estado de direito, se abre mão da legalidade. Não é uma questão de burocracia ou positivismo (seguir a lei à risca, sem ponderação). Mas, nos atos administrativos, é imperiosa a legalidade, a previsão na lei do que se vai ou se pretende fazer. Os atos devem estar prescritos, descritos e recomendados na legislação pertinente. E deve-se sempre atentar para que seu conteúdo seja previsto em lei, ou seja, “[...] a vontade individual se subsume na vontade administrativa” (CARVALHO FILHO, 2017, p. 105). O querer do administrador tem essa força, pois quem faz e fala pela administração é o gestor e sua equipe, a cuja vontade o direito vincula efeitos (JUSTEN FILHO, 2016, p. 221). Que a vontade resulte em efeitos jurídicos com � nalidade pública, pois visa ao interesse público pela legalidade, e não pela vontade do particular, do humano, pois “[...] os atos administrativos são sujeitos a um regime jurídico de direito público” (CARVALHO FILHO, 2017, p. 106). Assim sendo, a vontade do gestor deve estar sempre em consonância com a lei. Numa visão de gestão pura, os atos administrativos possuem funcionalidade. Devem se prestar a algo cujos efeitos ecoem em prol da sociedade à qual a administração serve. Uma funcionalidade que apresente seu foco na “[...] satisfação das necessidades coletivas, e não como processo psicológico de satisfação de interesse pessoal” (JUSTEN FILHO, 2016, p. 221). Uma vez mais, remonta à ideia de serviço público de governo, Estado e lei, de administração direta ou indireta, com sua disposição de servir a um propósito de bem comum. O ato administrativo é produzido no desempenho da função administrativa, seja por agente estatal seja por quem lhe faça as vezes. Assim se passa, porque se admite que particulares desempenhem atividades administrativas de modo anômalo (JUSTEN FILHO, 2016, p. 222). 34WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 2 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Portanto, fonte, legalidade, vontade própria e limitada e � nalidade são requisitos sem os quais não há ato administrativo. As ações dentro da administração geram efeitos que passam incólumes pelos controles internos (comissões) ou externos (Tribunais de Contas), comprovando a lisura e a ética do gestor e de sua equipe. Uma vez constituído o ato, ele passará a ter atributos legais, geradores de capacidade e obrigatoriedade, para que, de forma justa, surta efeitos no mundo, quais sejam: a) Presunção de legitimidade e veracidade: não se duvida do ato, nem das intenções do administrador ou gestor tampouco da própria administração. Em suma: estão, num primeiro momento, acima de suspeitas. Ninguém em sã consciência, por exemplo, atribui acusações de uma campanha de vacinação do governo, atribuindo-lhe intenções escravistas ou criminosas. Um cidadão pode descon� ar, criticar e questionar o ato. Mas a crítica deve investigar sua forma, função, seus elementos constitutivos e seus atributos, sem, contudo, fazer disso matéria especulativa difamatória contra pessoas e contra a administração. Em suma: não se deve, por razões democráticas, aceitar passivamente tudo o que vem do Estado, mas os questionamentos devem ter lógica, fundamento e parâmetros que contestem a � nalidade, sem injuriar pessoas e a administração. b) Imperatividade: sendo legal e com todos os requisitos em ordem, o ato administrativo ganha força, isto é, deve ser cumprido. Não se trata de obediência, mas, sim, de respeito à legalidade com que foi feito, com sua � nalidade precípua e com a própria ordem institucional. Uma ação de despejo deve ser constatada (caso haja elementos para tanto); do contrário, deve ser cumprida. Uma contratação temporária, tendo seus motivos, deve ser, dentro de suas justi� cações, cumprida. Uma nomeação a um cargo, ainda que sem observação a critérios técnicos – pois assim a lei permite a depender do cargo –, tem de ser cumprida. O ato é feito, publicado e, dentro do tempo estabelecido pelo próprio ato constitutivo (prazos), deve ser cumprido. c) Autoexecutoriedade: o ato administrativo pode ser executado pela própria administração pública, sem licença ou anuência de outro Poder (como o Legislativo ou, sobretudo, o Judiciário). Naturalmente, essa autoexecutoriedade deve estar prevista em lei, como o poder que a gestão pública tem de “[...] apreensão de mercadorias, o fechamento de casas noturnas, a cassação da licença para dirigir” (DI PIETRO, 2008, p. 241). Outro exemplo de ações administrativas com autoexecutoriedade são as medidas urgentes, como a interdição de uma ciclovia ou de uma passarela por oferecerem risco a quem por lá transitar. Há, portanto, em nome do bem comum, um privilégio de ação, sem questionamentos, ante a urgência necessária para a preservação da vida, da liberdade ou da propriedade – dentro dos limites legais. d) Tipicidade: a tipicidade responde à lei, ou melhor, à sua forma. Uma nomeação de cargo de con� ança deve obedecer a critérios legais, como a averiguação da idade, da formação e da experiência de quem será nomeado. Cumprido esse requisito legal, o ato administrativo se torna válido, podendo ser questionado, mas não de pronto anulado – não sem alguma defesa, sem se ouvirem as partes envolvidas. A tipicidade à previsão legal da forma e da função do ato administrativo é uma variante pouco alterada da legalidade. 35WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 2 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA 2.2 Elementos dos Atos Administrativos Podem-se dividir os fundamentos dos atos administrativos a partir de cinco elementos essenciais, que não são nem um pouco diferentes dos elementos que, por exemplo, norteiam a capacidade civil ou a competência distribuída na lei aos órgãos públicos. Os elementos dão volume aos atos, fazendo com que eles se façam notar, tenham força e possam ser percebidos, possam alterar a realidade, o mundo à sua volta quando praticados e possam ser, se assim for necessário, questionados quando destoarem em seus próprios elementos. Os elementos são os que seguem. 2.2.1 Competência É a distribuição de tarefas na administração pública. É o círculo de� nido por lei, dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade (CARVALHO FILHO, 2017, p. 111). A lei é a fonte exclusiva da competência. A competência de um órgão não se transfere para outro, ou seja, é inderrogável (CARVALHO FILHO, 2017, p. 112). Os atos devem ter como fonte a pessoa ou o órgão autorizado, ou seja, competente para manifestá-lo, exercê-lo. Sem a fonte, é incompetente: o ato já não pode surtir efeito, é nulo. 2.2.2 Objeto Objeto é o ato a ser manifestado. Um contrato, uma contratação, uma proibição, uma licença, en� m, todo ato administrativo possui um objeto: “[...] objeto ou conteúdo é o efeito jurídico imediato que o ato produz” (DI PIETRO, 2008, p. 247). O objeto deve ser lícito, possível, moral e certo. A capacidade do objeto é a de constituir ou gerar um direito (como numa licença) ou cassar um direito (como numa proibição). O objeto é o que altera o mundo a partir do desejo do gestor, do funcionário, do administrador. É o “[...] objetivo imediato da vontade exteriorizada pelo ato, a proposta, en� m, do agente que manifestou a vontade com vistas a determinado alvo” (CARVALHO FILHO, 2017, p. 114). Por exemplo: uma licença para construção tem por objeto permitir que o interessado possa edi� car de forma legítima. Logo, todo ato público possui um objeto a partir do qual se altera a realidade do mundo. E, por isso, a atenção ao objeto como elemento dos atos é importante. 2.2.3 Forma Desde a Unidade 1, falamos em formalidade como marca dos atos públicos. A lei, as manifestações de vontade e o próprio relacionamento entre as funções dos Poderes se dão por formas ou fórmulas, por formalidades quedevem ser observadas. Os atos administrativos também necessitam de forma como “[...] uma concepção restrita, que considera forma como a exteriorização do ato, ou seja, o modo pelo qual a declaração se exterioriza; nesse sentido, fala-se que o ato pode ter a forma estrita, verbal, de decreto, portaria, resolução etc.” (DI PIETRO, 2008, p. 248). 36WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 2 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Em outas palavras, “[...] é o meio pelo qual se exterioriza a vontade. A vontade, tomada de modo isolado, reside na mente como elemento de caráter meramente psíquico, interno” (CARVALHO FILHO, 2017, p. 116). Caso a vontade do gestor ou da administração se manifeste sem uma forma prescrita em lei, cai-se na arbitrariedade, que é contrária ao espírito público, à ética comunitária e ao Estado democrático de direito. Toda arbitrariedade deve ser combatida, de preferência desde o nascimento do ato que desrespeita a forma da lei. 2.2.4 Motivo Os atos humanos em vida social são motivados. Os atos públicos, oriundos da gestão, também devem sê-lo. Trata-se de uma análise multilateral: como pressuposto de direito, é o dispositivo legal em que se baseia o ato. “Pressuposto de fato, como o próprio nome indica, corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que uma administração a praticar o ato” (DI PIETRO, 2008, p. 251). Os fatores econômicos, sociais, culturais, contratuais, legais, políticos, tudo deve ser ponderado, sem se afastar da � nalidade precípua, o bem comum. O motivo pode ser resumido como a “[...] situação de ato ou de direito que gera vontade do agente quando pratica o ato administrativo” (CARVALHO FILHO, 2017, p. 118). Sem ele, o ato é nulo. Tudo deve ter uma razão, um motivo, e todo motivo deve se encontrar para sua execução com a � nalidade maior. Citemos, como exemplo, a troca de cercas de um parque municipal. Provada a � nalidade (o bem comum a todos), os motivos podem ser ecológicos e econômicos, culturais e de saúde, para que se justi� que a obra. Políticos, em suas plataformas de propostas e discursos, deveriam se atentar a isso para gerar uma cultura de exploração e crítica de motivos da administração pública por parte da população. Uma cidadania participativa e crítica, que tantos e tantos políticos ressaltam em seus discursos, passa por uma população que sabe o que move os atos públicos e seus motivos. 2.2.5 Finalidade É a direção inequívoca do ato administrativo ao interesse público, “[...] o intuito de uma atividade deve ser o bem comum, o atendimento aos reclamos da comunidade, porque essa de fato é a sua função” (CARVALHO FILHO, 2017, p. 125). A maioria dos autores concorda que essa é a principal característica: atingir às necessidades básicas ou remotas da população, como um todo ou parte dela. A � nalidade justi� caria todos os esforços do poder público institucionalizado. Em resumo: fazer-se presente e fazer coisas que prestem. 2.3 Classificação dos Atos Administrativos Há os atos gerais e os individuais. Gerais são os atos que atingem todas as pessoas, ainda que elas não sejam diretamente afetadas. Um exemplo é a interdição de um parque. Utentes ou não, todas as pessoas estão privadas de frequentar o local fechado. Individuais são atos que tocam situações especí� cas, como a licença de uma obra (CARVALHO FILHO, 2017, p. 134) ou a licença de um servidor ou sua promoção. Há os atos de império e os de gestão. Atos de império são, a princípio, incontestáveis, atos pelo qual a administração demonstra sua força, como na apreensão de bens, no embargo de uma obra. Eles se fazem manifestados na obediência ao Estado, em todos os sentidos. 37WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 2 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Ato de gestão são localizados, problematizados e afetos a situações especí� cas nas quais o Estado não demonstra força, mas, sim, socializa nas relações com entidades privadas ou pessoas por meio da compra de bens, negociada, não obrigatória por parte do Estado. Há, ainda, os atos vinculados e os discricionários. Atos vinculados são aqueles tomados seguindo-se estritamente a lei: a licença para uma determinada atividade. Atos discricionários são atos nos quais se vê subjetividade do agente. Ele faz o que quer, com certa liberdade. Por exemplo: o administrador decreta ou não ponto facultativo com relação a um dia às vésperas de um feriado prologado. Há os atos simples, compostos e complexos. O ato simples advém de um só órgão ou agente administrativo. Por exemplo: uma multa ambiental ou uma multa de trânsito por estacionamento irregular no perímetro urbano. Atos complexos são aqueles que dispõem de vontades de agentes ou entes da administração. Por exemplo: a escolha de um novo ministro do STF e todo o processo que envolve Judiciário, Legislativo e Executivo, num diálogo truncado e regido por formalidades legais para além da vontade das autoridades (CARVALHO FILHO, 2017, p. 136). Atos compostos são aqueles que dependem, não da ação, mas da aprovação de dois ou mais órgãos: um que aprova e outro que con� rma. É o caso de uma obra da prefeitura, que depende de licença e, antes dela, de alguma alteração orçamentária a cargo do Legislativo. Há os atos constitutivos, declaratórios e enunciativos. Os atos constitutivos alteram uma relação jurídica, criando, modi� cando ou extinguindo direitos (CARVALHO FILHO, 2017, p. 137). Um bom exemplo é a promoção de um funcionário, dentro da lei, preenchidos os requisitos formais. Atos declaratórios são da parte do Poder quando há a manifestação de sua opinião, como na a� rmação de um relatório, por exemplo, segundo a qual uma construção provocaria danos a outras propriedades. Os atos enunciativos são pareceres. Por exemplo: um parecer técnico para a criação de um bosque municipal ou de uma reserva de mata estadual. Há os atos revogáveis e os irrevogáveis. Revogáveis são atos que a própria administração cria e extingue, como, em um ano, considerar ponto facultativo para certo feriado e, noutro ano, dadas as circunstâncias, não mais. Ou no caso de decretar horários de funcionamento justi� cados por uma crise sanitária. Passada a crise, revogam-se as disposições com outro decreto. Irrevogáveis são os atos que não se pode mais tirar do mundo jurídico (CARVALHO FILHO, 2017, p. 138), como a nomeação de servidores concursados ou a promoção por mérito de servidores. Por � m, há os atos autoexecutórios e os não autoexecutórios. Como já mencionamos, os autoexecutórios são atos que, quando criados, não necessitam da aprovação ou regulação de outro órgão ou Poder. Assim, tem-se: - Atos executórios: não dependem de autorização. Uma vez criados, realizam-se, como uma licitação aprovada que aguarda os concorrentes. - Não autoexecutórios: dependem de autorização via judiciária. Por exemplo, “[...] uma multa: depois de aplicada, só pode ser cobrada do transgressor por via judicial” (CARVALHO FILHO, 2017, p. 138). 38WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 2 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA CONSIDERAÇÕES FINAIS Sem a � nalidade, tanto os atos quanto os contratos administrativos perdem sua razão de ser. Tudo o que foi posto (fatos, atos, características, atributos dos servidores púbicos e seus deveres, donde nascem as responsabilidades) não teria um porquê caso não houvesse a � nalidade que faz existir a coisa pública: a promoção do bem comum. Quem se devota à administração, à gestão da coisa pública, deve ter por norte a ética e a consciência da legalidade, sem as quais todo e qualquer ato em nome da promoção do bem comum pode terminar em nada. A capacidade de estratégia do gestor público está em conciliar a lei, a legalidade e a potência da administração em promover o bem comum, respeitando os elementos e as características dosfatos e atos administrativos. Prestando reverência à legalidade, à formalidade, aos motivos e às razões de agir. Somente com essas noções, está-se apto a agir sem licença, como no caso de atos autoexecutórios emergenciais ou permitidos, que sejam efetuados sem anuência ou autorização deste ou daquele Poder, à parte do que se localiza o agente público. Deveres e responsabilidades, consciência do bem comum e de comunidade e respeito à forma e função da administração: isso garante uma formação pública ao pro� ssional, capaz de realizar e se realizar em seus afazeres. 3939WWW.UNINGA.BR UNIDADE 03 SUMÁRIO DA UNIDADE INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................................40 1. PROCESSO ADMINISTRATIVO ............................................................................................................................ 41 1.1 ESPÉCIES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO .................................................................................................. 43 1.2 PRINCÍPIOS DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS ...................................................................................... 44 2. CONTRATO ADMINISTRATIVO............................................................................................................................ 45 2.1 FUNDAMENTOS E BASES .................................................................................................................................. 45 2.2 CONTRATO E VONTADE ..................................................................................................................................... 46 2.3 INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS ................................................................................................. 52 2.4 EXCLUDENTES DAS INFRAÇÕES ..................................................................................................................... 54 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................................................................................ 57 PROCESSO ADMINISTRATIVO, CONTRATO ADMINISTRATIVO E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS PROF. CRÍSTIAN RODRIGUES TENÓRIO ENSINO A DISTÂNCIA DISCIPLINA: GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA 40WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA INTRODUÇÃO A busca pelo conhecimento leva o gestor público e seus auxiliares a trilharem informações e cruzarem as mais diversas fontes (de vários saberes). Na condução da coisa pública, é fundamental o entendimento de que a administração pública é estruturada e se move, se manifesta, por processos administrativos. Esses atos e fatos da administração, costurados por leis e conduzidos uniformemente na medida do possível, garantem que a excelência e a ética apareçam, não importa o que se faça. Os processos administrativos garantem isso. Essa lisura, tão falada, vez por outra é ignorada dentro de estruturas governamentais (como provam quase todos os dias as investigações trazidas à luz por órgãos como o Ministério Público e noticiadas pela imprensa em geral). Os atos administrativos devem ser limpos, claros e seguros para que, em qualquer evento, esclarecimentos possam ser feitos, sem importar responsabilização ao gestor, sua equipe, funcionários e ao próprio ente público. Presente no mundo e na vida das pessoas, o órgão público precisa negociar. Para tanto, os negócios com o mundo exterior e com a iniciativa privada devem ser pautados por princípios e características afetas aos contratos administrativos, fundamentais para uma boa gestão (ética, e� ciente e honesta). A manifestação de vontade, já vista em unidade anterior, se realiza em negócios entre gestores ou com empresas e pessoas. Essa vontade, fundamentada e justi� cada (sempre com � to no bem comum), se derrama nas letras e cláusulas dos contratos administrativos, que nada mais são, grosso modo, do que contratos com o toque especial de proteção e cuidado da vontade de quem simbolicamente e na prática representa o dinheiro, a vontade e os interesses de um número de pessoas que pode chegar aos milhões. Daí o cuidado em conhecer as modalidades de negócios e de contratos com os quais a administração pública assume deveres, compromete-se ao pagamento ou a dar suporte, em troca de prestação ou contraprestação que seja prevista e que importe ao bom andamento de seus negócios. O gestor que acompanha isso se coloca como o curador moral do negócio público, um dos guardiães da honra da administração, a garantir que o que se avençar nos termos do contrato ou o que for decidido em processo administrativo será cumprido à risca, de acordo com o combinado, da forma menos pesada à estrutura pública (que, embora poderosa, grande e com capacidade pagadora, deve ter preservadas suas expectativas, que, ao cabo, são as expectativas de todos os cidadãos). 41WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA 1. PROCESSO ADMINISTRATIVO A administração pública (feita de gente, bens e leis) possui limites de atuação e de apuração aos fatos que ocorrem no curso de suas atividades. A vida de sua manifestação de vontade deve ser pública, exposta e, de preferência, oferecendo oportunidade ou acesso de forma igual a todos. Direto ao ponto: vive de processos e procedimentos formais, padronizados, com fundamento legal. “O vocábulo processo, etimologicamente, tem o sentido de marcha para a frente, avanço, progresso, desenvolvimento [...] o processo é sempre forma, instrumento, modo de proceder” (DI PIETRO, 2008, p. 789). A autora vai um pouco mais fundo na questão, distinguindo procedimento de processo propriamente dito: O procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo (DI PIETRO, 2008, p. 793). Há, portanto, uma visão geral, processo, e uma manifestação de procedimento especí� ca para cada evento na administração. Essa diferença é fundamental para que o gestor possa conhecer e saber lidar, legal e politicamente, com apurações de fatos dentro da estrutura pública. Cada um dos processos estatais está sujeito a determinados princípios próprios, especí� cos, adequados para a função que lhe incube. Não podem ser iguais o processo legislativo e o processo judicial, e um e outro não podem ser iguais ao processo administrativo (DI PIETRO, 2008, p. 789). Entre procedimentos e processos, a administração é orgânica e deve primar pelo aperfeiçoamento (entre outras estratégias, a de atualização). Mas, dadas algumas urgências da vida, nem tudo o que ocorre no seio da administração é passível de processo: às vezes, uma resolução simples, de controle interno, basta. O controle interno destina-se não apenas a identi� car ou a prevenir defeitos, mas também é orientado ao aperfeiçoamento da atividade administrativa. Portanto, a veri� cação da existência de práticas que não sejam as melhores também desencadeia argumento de que uma certa prática não se con� gura como ilegal – se existir outra solução mais perfeita e satisfatória, o órgão de controle deverá indicá-la para que seja adotada no futuro (JUSTEN FILHO, 2016, p. 1067). O que deve nortear o gestor público é a legalidade. Se a lei permite que alterações ou atualizações sejam feitas sem afrontar a lei, não há motivos para a instauração de procedimentos administrativos ou processos dessa natureza. Quanto menos se judicializar a administração, melhor para as pessoas e para o próprio ente estatal. Isso garante uma governança dinâmica e passível, como é próprio das democracias, de controle, contestação e defesa dos e para os cidadãos. Um processo administrativo é diferentede seu primo-irmão, o processo judicial, e, como já ressaltado, é também diverso do processo no âmbito legislativo. O processo administrativo possui aspectos semelhantes, mas não idênticos aos demais processos de outros Poderes: 42WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Processo administrativo permite ser examinado sob vários aspectos de maneira a permitir-se melhor conhecê-lo. Julgamos relevante examiná-lo sob os seguintes aspectos: pessoal; � nalidade-motivo; efeitos; competitivo (PESTANA, 2008, p. 242). O âmbito pessoal está no ser humano ou pessoa jurídica que lida com a administração pública, seja como participante, como reclamante ou como concorrente. Isso pode ser condensado, num juízo de distinção entre pessoas e administração, da seguinte forma: “O respeito à lei pela Administração, seria assim uma Obrigação diversa daquela que vincula o particular” (GREGO- SANTOS, 2019, p. 36). E continua o autor: “[...] enquanto o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não o proíbe, a administração só pode fazer aquilo que a lei permite” (GREGO-SANTOS, 2019, p. 36). O gestor público, contratado ou concursado, deve ter sempre em mente que o destinatário do bem comum (� nalidade do Estado, do governo e da estrutura administrativa) é o ser humano. O binômio � nalidade-motivo se apresenta na justi� cativa de que, sendo público e sustentado por dinheiro de várias fontes e pessoas, todo ato da administração precisa ter um � m, uma razão, além de uma motivação, que deve ser visar ao bem comum, à nobreza de servir ao povo, às pessoas, se assim preferir. O gestor público deve se atentar a isso como um � el se prende a um credo. Os efeitos, como um dos aspectos dos processos administrativos, são os exames de consequências ou proveitos à administração. Determinada concessão, investigação ou licitação terá um proveito econômico ou de cumprimento da lei (como na preservação ambiental) que corresponde à � nalidade da administração. A questão competitiva é que, por cuidar dos interesses do bem comum, o processo administrativo pode, sim, concorrer com um processo civil (na análise de indenização) ou criminal na apuração de infrações disciplinares ou crimes contra a administração pública. São esferas concorrentes, que ocorrem paralelamente. Por � m, o processo administrativo brasileiro é gracioso, isto é: se pauta sem con� itos, dentro da Lei. Caso haja necessidade de se discutir algo para além da administração, usa-se a esfera judiciária, de acordo com o art. 5. XXV da Constituição Federal (DI PIETRO, 2008, p. 795). Graciosidade signi� ca que, sem prejuízo, em nome do bem comum e da justiça, um processo administrativo pode trocar de esfera: sair da estrutura do Executivo (como uma irregularidade em um processo de licitação) e passar ao Judiciário. A con� ança da população na gestão pública se deve ao fato de esta ser duplamente � scalizada, submetida a ritos internos e externos e ao escrutínio público, tanto na sua autogestão como na investigação ou intervenção de outros Poderes (Judiciário, sobretudo). Isso é essencial para que o gestor público possa se valer da transparência e cobrar e� ciência de seus subordinados. Os processos administrativos podem, de forma resumida, ser elencados da forma como segue. 43WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA 1.1 Espécies de Processo Administrativo • Outorga: quando a administração concede um direito à pessoa física ou jurídica (por prestação de serviços ou reconhecimento, caso comum, por algo já prestado). Uma autorização para fazer (como explorar econômica ou cienti� camente determinado lugar) passa por processo de avaliação ou contrato público. • Invalidação: a administração pública pode cancelar algum ato seu após cuidados de inspeção ou análise, especialmente em relação ao reconhecimento de direitos por documentos. Exemplo seria uma festa em local particular cuja autorização fora concedida, mas que, diante de novos fatos (como o descumprimento do plano de segurança para pessoas), vem a ser invalidada. • Sancionatório: o reconhecimento de ato legal de outro Poder (Legislativo) que, após isso, passa a ter validade contada ou efetivada. Certamente, os exemplos mais conhecidos são os das sanções legais (especialmente do Poder Executivo federal): a Câmara e o Senado (Legislativo) aprovam uma determinada lei (ordinária) e encaminham o texto à sanção presidencial (que, por razão de controle, pode, justi� cando-se, apresentar alterações – vetos – ao texto) e à publicação no Diário O� cial. • Reparação de danos: qualquer prejuízo originado de algo cuja responsabilidade é da administração pode ser estipulado na própria administração – como em caso de reparação de dano causado por queda de árvore (que não foi devidamente podada no tempo certo). • Obtenção de certidão: constituição legal e material de um direito. A autorização ao uso de um direito a partir de uma data (e com limitações desse direito). • Obtenção de informações pessoais: qualquer cidadão tem o direito a saber o que a administração sabe de sua vida, quais documentos (dentre procedimentos, certidões, avaliações) a estrutura pública tem de sua vida. Um exemplo disso é o dono de um restaurante que tem acesso livre ao processo de avaliação (� scalização) sanitária de seu estabelecimento. Lembre-se de que isso se relaciona ao princípio da publicidade, visto na Unidade 1 (todos os atos da administração são executados às claras). • Reti� cação de informações pessoais: um CEP, um endereço anotado errado. Mas vai além: um CNPJ novo a estabelecimento que continuará com a mesma marca e no mesmo endereço. Ou algo mais: a alteração da metragem de um terreno e de uma casa para correção da incidência do IPTU. • Denúncia: importante instrumento de controle, que conjuga uma intervenção externa (o cidadão, pessoa física ou representante de pessoa jurídica) junto à administração. Um verdadeiro poder dado a qualquer pessoa que, ao observar descumprimento, abuso ou desvio de função da administração na pessoa de um servidor público e atuação da gestão, pode, sem prejuízo a si mesmo, solicitar a apuração competente por meio de um comunicado. A denúncia não vincula a pessoa que a faz (pode ser anônima) e não é, de forma alguma, um instrumento de constrangimento haja vista que, em primeira análise, o poder público avalia se ela faz ou não sentido. Para que uma denúncia se torne um processo administrativo, há de se fazer uma rigorosa apuração de dados e fatos até a constituição (dentro dos princípios do processo administrativo) da responsabilidade do agente púbico e da própria pessoa jurídica de direito público. 44WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA 1.2 Princípios dos Processos Administrativos O tema dos princípios, sempre caros ao Estado democrático de direito, retorna sempre que há alguma manifestação de poder do governo ou da administração. Os princípios são guias, regras de um jogo político-jurídico, de re� exos sociais e econômicos. Os processos administrativos (e seu enclave de procedimentos) não escapam aos princípios, até como garantia de não haver perseguições, arbitrariedades gerais ou injustiças a quem quer que seja, questionando ou sendo questionado pela atuação do poder mediante uma gestão pública. O mínimo dos princípios garante isso. Porém, todos eles obedecem, pelo menos, aos princípios da competência, da formalidade, da predominância do interesse público sobre o particular, que permite falar na existência de uma teoria geral do processo. (DI PIETRO, 2008, p. 789). Isso nos remete a duas considerações. A primeira é que o tema dos princípios remete à organização, ou seja, ao estabelecimento de classi� cações. Isso signi� ca que podemvariar de autor para autor. A segunda é que o estudo dos princípios nos processos administrativos é o estudo das bases desse processo, ou seja, qualquer coisa que destoe de um princípio pode e deve ser denunciada a � m de ser corrigida ou mesmo todo o procedimento ou processo administrativo ser anulado. Em linhas gerais, os princípios do processo administrativo podem ser elencados na seguinte classi� cação: • Inafastabilidade do controle jurisdicional: O gestor púbico deve sempre informar. É imprescindível esclarecer à população em geral que os direitos que qualquer pessoa tenha ou pretensamente pense ter são tutelados por uma estrutura (Estado) que estabelece regras, prazos e pessoas para análise desse direito. A administração está sujeita à jurisdição (Judiciário), como qualquer parte, estrutura, apêndice do Estado. • Contraditório: Se todos têm o direito de falar ou reclamar, quem é assunto ou reclamado tem o direito de mostrar sua versão. O gestor público deve estar sempre atento a que, a qualquer reclamação que lhe seja dirigida, antes de formular um juízo, ele deve ouvir a outra versão – se a pessoa desejar falar. Em qualquer procedimento ou processo administrativo, cabe a oportunidade de a outra parte da história falar, demonstrar seu ponto, respeitando formas e prazos. • Ampla defesa: Se uma pessoa tira fotos de uma árvore que, ao cair, atingiu-lhe o carro, a administração pode contratar ou fazer uso de um perito (biólogo) para que, com um laudo, comprove que a árvore não estava podre, mas que caiu por forças naturais incontroláveis mesmo para o poder público. Da mesma forma, o cidadão pode responder ao laudo, se desejar e puder, com outro laudo. A defesa é ampla, mas não é exagerada. A hora de se manifestar em defesa tem lugar e tempo no processo administrativo. Não é uma exceção, mas uma regra. Passado o tempo, não há, em uma visão geral, oportunidade de reexame de uma prova ou nova prova. 45WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA • Devido processo legal: São as regras do jogo, não se podendo fugir delas. A ideia é a de que uma pessoa saiba o que vai acontecer, ritos, prazos, oportunidades de manifestações: a única coisa a não ser controlada é o resultado do processo, a decisão. Uma preocupação que deve tocar o gestor público é o tempo. Os processos têm seus ritos e seus prazos – que, em regra, não deveriam ser demorados, dentre outras razões, por economia: Há quem elenque à economia processual a ideia de que processo é instrumento para aplicação da lei, de modo que as exigências a ele pertinentes devem ser adequadas e proporcionais ao � m que se pretende atingir. Por isso mesmo devem ser evitados os formalismos excessivos, não essenciais à legalidade do procedimento que só possam onerar inutilmente a administração púbica, emperrando a máquina administrativa (DI PIETRO, 2008, p. 807). A a� rmação anterior é correta, mas requer prudência em sua re� exão. O gestor, em sede de processos administrativos, deve se apressar, sem, contudo, descuidar dos detalhes. Se algo fora do processo for feito, isso pode acarretar a anulação de tudo o que fora praticado anteriormente – prejuízo direto e indireto para o erário. Há ainda a motivação como princípio: o dever de a autoridade julgadora expor, de modo explícito, os fundamentos de fato e de direito em que se alicerça a sua decisão (JUSTEN FILHO, 2016, p. 192). Além da objetividade, que é “[...] a vedação a decisões fundadas em razões subjetivas, sejam aquelas que re� itam concepções pessoais da autoridade competente, sejam as adotadas em virtude de características pessoais impertinentes dos sujeitos envolvidos” (JUSTEN FILHO, 2016, p. 192). Sem princípios, é impossível estabelecer uma baliza de atuação e � scalização do gestor público no grau de satisfação das pessoas em geral e do funcionamento ou cumprimento, dentro da lei, das � nalidades da gestão. 2. CONTRATO ADMINISTRATIVO A pessoa jurídica de direito público (a administração púbica) lida com a vida e seus fatos – públicos ou privados, dentro da previsão da lei e pelas surpresas da vida. A visão do gestor público, concursado ou contratado, deve contemplar de forma nítida que, como quaisquer pessoas, a administração assume obrigações ou é credora delas. O mundo dos contratos não escapa do gestor público. Ao contrário, é vivido em plenitude dentro da administração. É uma das maneiras pelas quais o ente público estatal (municipal, estadual, distrital federal ou da União) se manifesta no mundo e expõe sua vontade (dirigida a um � m comum, dentro da lei e da ética). 2.1 Fundamentos e Bases O fundamento de um contrato é a união livre de vontades, celebradas em um instrumento formal, que estipula, via de regra, os seguintes elementos: • Pessoas capazes de dar e assumir responsabilidades. • Objeto lícito e possível de ser executado ou entregue. 46WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA • Valor, para se chegar a uma compreensão do que prende as partes no compromisso (e uma base a eventuais e indesejados prejuízos). • Prazo, haja vista que “tempo é dinheiro” na vida privada e pública e, como já visto na unidade anterior, a administração pública rege-se pelo princípio da e� ciência. Segundo Pestana (2008), consideram-se cláusulas necessárias num contrato administrativo: • O objeto e seus elementos característicos. • O regime de execução ou a forma de fornecimento. • Preço e condições de pagamento. • Prazos. • Crédito. • Garantias. Essas características são essenciais. Não há como se falar em contrato administrativo sem elas. Não há sequer legalidade sem elas. São universais, a ponto de servirem aos contratos ordinários, civis, entre particulares. O fato de um dos polos ser ocupado por um ente público não cria divergência ou diferença na sua composição. Toda vez que o Estado-administração � rma compromissos recíprocos com terceiros, celebra um contrato. São esses contratos que se convencionou denominar de contratos da administração, caracterizados pelo fato de que a administração pública � gura num dos polos da relação contratual (CARVALHO FILHO, 2017, p. 179). Logo, a pessoa jurídica de direito púbico e seus gestores manifestam suas vontades a partir de contratos e, por isso mesmo, devem se garantir. Em linhas gerais, tem-se que contrato público (administrativo) é o “[...] ajuste � rmado entre a administração pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público” (CARVALHO FILHO, 2017, p. 181). 2.2 Contrato e Vontade Designa-se contrato administrativo o ajuste celebrado pela administração pública e pessoas físicas ou pessoas jurídicas, sob regime exclusivo de direito público para atingirem-se objetivos de interesse público (PESTANA, 2008, p. 321). Sobre uma primeira divisão de contratos administrativos: As contratações que a administração pública realiza no exercício das suas funções podem ser agrupadas em duas categorias: contratos cuja disciplina jurídica submete-se ao regime de direito público, e que nomearemos de contratos administrativos; e ajustes que se submetem à disciplina concomitante de direito público e de direito privado, os quais, numa convenção semântica, para efeitos de exposição da matéria, designaremos de contratos da administração pública (PESTANA, 2008, p. 320). 47WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Ou seja, no Brasil, a administração pública pode contratar com pessoas jurídicas públicas ou privadas. Isso dá, dentro de limitações especí� cas de cada contrato celebrado, um espaço de manobra para o gestor público, seja contratando em caráter ordinário seja, como em casos de pandemia ou catástrofes,de forma urgente (sem tantas formalidades, mas com o mesmo rigor e controle de gastos, na execução e ao � nal, na prestação de contas do que foi cumprido). Sobre o mesmo conteúdo, aprofundando-se na de� nição: Contratos da administração pública, por seu turno, são os atos que a administração pública toma parte, tendo como contraparte pessoas físicas ou jurídicas, com objetivos de interesse público, em que é observada a convivência harmoniosa de vetores de natureza publicista, como também de natureza privada, regrando e disciplinando as condições e termos com que são ajustados (PESTANA, 2008, p. 321). Em termos claros: empresas privadas vivem dos seus lucros obtidos. Não é, portanto, ilegal que uma empresa contratada pela administração pública lucre ao estipular seu serviço e seu preço. A administração pública, como qualquer consumidor normal, deve apreciar, junto ao contrato, se as cláusulas são justas (e não exorbitantes ou abusivas) posto que o gestor público se responsabiliza por tomar conta daquilo que pertence a um coletivo maior. É evidente que, quando a Administração � rma contratos regulados pelo direito privado, situa-se o mesmo plano jurídico da outra parte, não lhe sendo atribuída, como regra, qualquer vantagem especial que fuja às linhas do sistema contratual comum. Na verdade, considera-se que, nesse caso, a administração age no seu ius gestionis, como sua situação jurídica muito se aproxima da do particular (CARVALHO FILHO, 2017, p. 180). Ou seja, se há liberdade para contratar, as regras � cam afetas às obrigações. O tratamento deve se aproximar do igualitário – embora haja uma natural desvantagem entre o sujeito particular e o ente público. De qualquer fora, há a liberdade de contratar: “A Administração Pública dispõe, usualmente, de competência discricionária para escolher se realizará ou não uma contratação. Além disso, há autonomia para determinar o objeto e as condições do contrato” (JUSTEN FILHO, 2016, p. 332). Ou seja, há uma brutal responsabilidade do gestor já que ele representa a vontade do ente público no objeto, objetivo, � nalidade, razões e limites daquilo que será contratado. Quanto a isso, Justen Filho (2016) resume de forma precisa o que deve ser levado em conta, com ou sem licitação, para o administrador aventar contratação ou não com ente público ou pessoa privada. A lista é esta: • Identi� car objetivamente suas necessidades. • Conceber uma solução técnica para seu atendimento. • Determinar a validade econômica e jurídica da contratação. • Elaborar a minuta do instrumento contratual. • Veri� car a viabilidade de competição entre os particulares e a necessidade de licitação. 48WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Nada do listado anteriormente é diferente do que um gestor de empresa deve avaliar para contratações no seu negócio, à exceção da concepção da solução técnica (estudo de caso ou negócio), que deve ser feita com órgãos ou por eles (competentes e certi� cadores). Por exemplo: uma obra municipal de urbanização deve constar, antes, de um planejamento feito por meio de um instituto (privado ou público) com estudo de impacto ambiental. Outro exemplo é a execução de ações estéticas na cidade por conta das festas de � m de ano, com estudo técnico contábil de raiz econômica para os cofres públicos. Quanto à natureza privatista ou publicista dos contratos administrativos: Independentemente de tais discussões, o direito positivo brasileiro reconhece a natureza legitimamente contratual das avenças da administração pública, com as derrogações do regime publicístico, o que denota a caracterização do super conceito independentemente do ponto de vista do ramo especí� co. Carece-se, assim, de um critério que venha a, de fato, delimitar fronteira entre contrato privado e contrato administrativo (GREGO-SANTOS, 2019, p. 108). Não há, aos “olhos da Justiça” (e isso vale para o gestor público), uma distinção entre contratos públicos e privados quanto à sua exigibilidade (execução) e acesso às instâncias para se cumprir. A base para a legalidade dos contratos administrativos vem trazida no Art. 22, XXVII, da Constituição Federal. A Lei 8.666 de 1994 regula os contratos. Numa visão geral, são sujeitos dos contratos: Na relação jurídica dos contratos administrativos, está de um lado a administração, parte contratante, e de outro a pessoa física ou jurídica que � rma ajuste, o contratado. Não será comum, mas em tese, é possível que ambos os sujeitos do contrato seja pessoas administrativas, e nesse caso será ele administrativo em razão da própria natureza dos pactuantes (CARVALHO FILHO, 2017, p. 183). A relação contratual possui algumas características, tais como: • Formalismo: requisitos externos e internos do contrato (escrito, com previsão de assinatura das pessoas, testemunhas, acesso de órgãos controladores). • Comutatividade: equivalência das obrigações acertadas. O que vale ao contratador valerá ao contratado, independentemente de serem pessoas físicas, jurídicas de direito público ou privado. • Con� ança recíproca: sem o mútuo respeito de que prazos, especi� cações e pessoas serão consideradas, observadas e respeitadas nos ditames da formalidade do contrato, não há que se falar em contrato. • Bilateralidade: obrigações entre ambas as partes, não necessariamente equivalentes, pois a administração pública, como já trazido, possui uma infraestrutura muitas vezes maior que seus contratados. Ainda assim, dentro dos princípios do Direito Administrativo, os contratos são apreciados de maneira igual para todas as partes (por exemplo: o direito de questionar o preço do serviço, variando por correção in� acionária não prevista antes). Entretanto, mencione-se que o ente público é protegido em análises para se evitarem abusos contra o Estado e prejuízos ao erário. Isso se dá pela presença da administração pública velando pelo que é público como � nalidade, a existência de condições precedentes, adoção de forma prescrita em lei e a presença de cláusulas exorbitantes (PESTANA, 2008, p. 322). 49WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Segundo Carvalho Filho (2017), como tudo relacionado a governo, Estado e administração, os contratos também possuem uma taxonomia (classi� cação) rica e variada. Em geral, as espécies são: • Contratos de obras: construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de determinado bem público. • Contratos de serviços: visam à atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interesse para a administração. Exemplo é o contrato de tarefa: que tem por objeto a mão de obra para pequenos trabalhos mediante pagamento por preço certo, com ou sem fornecimento de material. Normalmente é utilizado para trabalhos em que o pequeno valor justi� ca a dispensa de licitação e o termo de contato; a forma normalmente é usada como ordem de execução de serviço (DI PIETRO, 2008, p. 382). Outro exemplo é o contrato de fornecimento, que pode ser contínuo ou parcelado. A administração pública adquire bens móveis ou semoventes, necessários à execução de obras e serviços. • Estudos técnicos, planejamentos etc. • Publicidade: a Lei 12.232, de 2010. Nos termos do artigo segundo dessa lei são serviços de publicidade ‘o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo e o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de qualquer natureza, são de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços, difundir ideias ou informar o púbico em geral (DI PIETRO, 2008, p. 383). • Compras: previstas no Art. 14 do Estatuto, elas devem ser justi� cadas e aprovadas ante o melhor preço (não necessariamenteo mais barato, mas, sim, aquele que atenda à necessidade da administração). Por exemplo: em caso de uma pandemia, se apenas um laboratório oferecer um pacote de vacinas que deem melhor enfrentamento para a imunização dos habitantes de um determinado local, na impossibilidade de comparar preços, discutem-se mormente as condições de pagamento. • Concessão: contrato no qual ocorre uma “[...] outorga de direitos ou poderes ao particular” (DI PIETRO, 2008, p. 332), como no caso das redes de televisão, exploradas por particulares sob autorização e supervisão branda do poder público. Por encerramento, o contrato administrativo poderá ser rescindido de três maneiras: unilateral, amigável e judicialmente (PESTANA, 2008, p. 337). Cada uma dessas modalidades se deve a circunstâncias e casos que podem ser resolvidos por via judicial ou arbitral. Fica a cargo da lei e do gestor público escolher, quando possível, a melhor forma de resolução de con� ito e da relação contratual. Um adendo: há quem diga que, a partir de certo ponto, os contratos administrativos se tornam unitários, concentrados no poder da administração: 50WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA No contrato administrativo, existe uma oferta feita, em geral por meio de edital de licitação, a toda coletividade, dentre os interessados que a aceitem e fazem a proposta (referente ao equilíbrio econômico do contrato, a Administração seleciona a que apresenta as condições mais convenientes para a celebração do ajuste. Forma-se assim a vontade contratual unitária (DI PIETRO, 2008, p. 299). Portanto, mesmo resolvidos na Justiça, os contratos seriam tratados e interpretados de forma distinta da dos contratos entre particulares – o que é um ponto de vantagem ao gestor público. Os contratos administrativos, em sua � nalidade, servem ao escopo de se atingir o bem comum. O gestor público de excelência deve procurar sempre seguir limites de vontade ao contratar, respeitando a lei e obedecendo à legalidade e publicidade dos atos públicos, mas também buscando a melhor prestação de serviço pelo melhor preço – não necessariamente o mais barato, salientando-se desde já. Assim, entende-se o processo de licitação como a barreira da livre vontade do administrador em garantia à lei ou, nas palavras de Justen Filho (2016): A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando a seleção da proposta de contratação mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência especí� ca (JUSTEN FILHO, 2016, p. 336). A licitação é o processo pelo qual a administração pública identi� ca a proposta que mais vantajosamente atenda a seus interesses e, consequentemente, de toda a coletividade para, depois, dela bene� ciar-se (PESTANA, 2008, p. 274). Em termos mais precisos: A licitação submete-se a princípios jurídicos especí� cos, além daqueles genéricos e, portanto, de maior abrangência, já anteriormente examinados [...] sempre presentes em cada uma das movimentações e atos praticados no âmbito das licitações (PESTANA, 2008, p. 275). É interessante o destaque sobre a vantagem que a administração pública deve ter na licitação. Justen Filho (2016, p. 340) assim complementa: “[...] ato convocatório da licitação e todos os atos decisórios decorrentes se subordinam a diversos princípios”. Até aqui, nenhuma novidade, haja vista que temos falado, desde a Unidade 1, de princípios na gestão pública. E o autor continua: os fundamentais (princípios) são a vantajosidade, a isonomia e o desenvolvimento nacional sustentável (JUSTEN FILHO, 2016). As bases da licitação, como processo público pré-contratual, englobam a atenção do gestor público: • A igualdade entre os licitantes. • A vinculação ao instrumento convocatório. • O julgamento objetivo das propostas. Isso é norteado pela proporcionalidade, impessoalidade, moralidade e probidade, próprios da gestão pública em geral e, nesse caso, das licitações. 51WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Como visto, lidar com licitações implica conhecer ou ser apresentado a empresas e pro� ssionais. Daí a preocupação de o gestor público manter atualizado um cadastro de pessoas físicas e jurídicas que possam ser convidadas ou comunicadas de qualquer interesse de negócios com o ente estatal. Todavia, em nome da honestidade, os cadastros precisam ter validade. Os órgãos e entidades da Administração Pública, contudo, que realizem frequentes licitações, poderão manter registros cadastrais para efeitos de habilitação, na forma regulamentada, válidos por no máximo um ano com a mesma � nalidade poderão inscrever-se em sistema uni� cado especialmente criado para promover o credenciamento de interessados, no caso do Sistema de Cadastramento Uni� cado de Fornecedores – Sicaf, no plano federal (PESTANA, 2016, p. 281). Modalidades de licitação, com base na Lei nº 8.666 (BRASIL, 1993) Concorrência – utilizada em qualquer contrato administrativo a partir de obras e serviços acima de um milhão e quinhentos mil reais, além de para compras e serviços acima de seiscentos e cinquenta mil reais. Qualquer pessoa pode apresentar uma proposta para compor negócios com a administração pública nesta modalidade. Tomada de preços – utilizada em compras e serviços inferiores a seiscentos e cinquenta mil reais e para obras e serviços de engenharia de até um milhão e quinhentos mil reais, consiste numa comparação de preços de pessoas jurídicas previamente cadastradas (listadas) ou que se apresentaram ao poder público em até 48 horas para a entrega das propostas fi nanceiras. Convite - em compras e serviços de até 80 mil reais e obras de engenharia de até cento e cinquenta mil reais. Como diz o nome, os participantes são convidados pela administração a apresentarem suas propostas, via de regra. Concurso - licitação para pessoas em forma de premiação ou promoção dentro da administração pública e dentro das regras propostas. Leilão - modalidade de licitação para a alienação de bem e direito pelo maior preço (JUSTEN FILHO, 2016). Pregão - criado pela Lei 10.520 de 2002, usado para contratação de bens e serviços comuns (sem especifi cidades técnicas complexas), bens disponíveis no mercado que podem ser fornecidos satisfatoriamente por qualquer fornecedor (JUSTEN FILHO, 2016). Pode ser presencial, real ou eletrônico. Consulta – o poder público se abre e recebe propostas (preços e serviços), sem necessariamente o compromisso de aderir ou contratar. A consulta se presta a serviços técnicos específi cos, voltada para o segmento de telecomunicação, sob regulamentação da ANATEL (Lei n. 9.472 de 1997, Art. 55). 52WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA O Sistema de Cadastramento Uni� cado de Fornecedores (Sicaf) é federal, mas prefeituras e governos dos estados e Distrito Federal também podem manter seus cadastros para a prestação de serviços e obras, tendo a obrigação de renová-los. Por � m, o gestor público deve saber que há casos de dispensa à licitação (como regra, é importante deixar claro: são casos nos quais não haverá onerosidade ao ente público e ausência de responsabilidade contratual). Como exemplos, tem-se: a dação em pagamento (hipótese de um devedor entregar um bem à administração como quitação de dívida); a doação (voluntária e gratuita por doação de serviço (hora de trabalho) ou bens móveis ou imóveis); e a permuta (trocar um imóvel público por um particular com o proprietário, por um período, desde que a troca atenda às necessidades de e� ciência e � nalidade ao bem comum). A doação está prevista no Art. 17 da Leinº 8.666, de 1993. Há na própria Lei 8.666 de 1993, em seu Art. 25, a hipótese de um produto ser exclusivo de um único fornecedor ou produtor. Ante essa hipótese, dispensa-se a licitação – isso ocorre, por exemplo, nos domínios da tecnologia de informação ou no caso de uma pessoa (artista) cuja reputação, notoriedade e arte são exclusivamente suas. A respeito da notoriedade: Considera-se de notória especialização o pro� ssional ou empresa, cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato (PESTANA 2017, p. 290). Um caso extremo de dispensa de licitação está na Constituição Federal, no Art. 84, XIX, segundo o qual, em caso de guerra declarada, o evento de perturbação geral da ordem pública, o Presidente da República declara os estados de guerra ou de emergência e dispensam-se para contratos as licitações ora exigidas (PESTANA, 2016, p. 287). 2.3 Infrações e Sanções Administrativas O gestor público deve ter por seu norte a legalidade. Como já aventado, seguir a lei como dever. Portanto, a via da gestão pública, exposta, � scalizada, é rodeada de controle e sanções. O propósito das sanções se manifesta de forma preventiva: evitar que um maior número de pessoas, dentro da estrutura da administração, saia dos seus limites de atuação e ética. A isso, a estrutura da administração (e sua hierarquia) muito contribui. É sempre bom repisar que há hierarquia na administração. O poder hierárquico se exterioriza por meio de atos administrativos de diversas espécies e conteúdos como, por exemplo, o que estabelece uma rotina de serviços aos subordinados, dá ordens aos subordinados, prevê a revisibilidade, pela che� a, de determinados atos praticados pelos subordinados, dirime controvérsias entre subordinados que se encontrem no mesmo escalão, concorda com o gozo de férias do agente subordinado num determinado período etc. (PESTANA, 2016, p. 209). O conceito de infração administrativa é exatamente a ação ou omissão, dolosa (com intenção) ou culposa (sem observar deveres de cuidado legais de sua alçada), prevista em lei e com responsabilidade (sanção) atribuída. Sendo mais grave, é crime – a lei, por taxatividade obrigatória, deve descrever se a conduta é infração (com menor potencial de punição) ou crime (com penas mais graves, em tese). Ademais, como conceito, tem-se: 53WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Infração administrativa é o descumprimento voluntário a uma forma administrativa para o qual se prevê sanção cuja imposição é decidida por uma autoridade no exercício da função administrativa – ainda que não necessariamente aplicada nesta esfera (MELLO, 2001, p. 876). Na observação quanto às esferas, a apuração de uma infração administrativa pode começar interna corporis, ou seja, dentro da própria administração. Mas a apuração de fatos pode chegar a infrações mais graves ou crimes, tendo a necessidade de comunicação ao Ministério Público, delegacia especializada e juízo criminal, a depender do poder disciplinar do administrador público e do juízo apurado pela comissão por ele nomeada para avaliar a questão. Entende-se por poder disciplinar o dever que a lei confere a determinadas autoridades administrativas para, de um lado, apurar faltas funcionais e condutas que não são admitidas pela lei, como também de outro, apenar o agente infrator com sanções administrativas (PESTANA, 2016, p. 210). A administração pune ou encaminha, caso seja necessário (e por força de lei), a conhecimento de autoridade externa (Ministério Público ou delegacias) para melhor apuração dos fatos. Tanto a apuração dos fatos quanto a prescrição do respectivo apenamento têm a � nalidade de fazer prevalecer a obediência às determinações legais nos domínios da administração pública, ensejando a emissão dos atos administrativos pela autoridade competente (PESTANA, 2016, p. 210). Sanções devem ser aplicadas sob pena de uma desmoralização da autoridade pública e do próprio Poder Público. As sanções se apresentarão na busca de se prevenir que algo semelhante não ocorra. As modalidades são as seguintes: • Advertência – presente em estatutos gerais, a advertência se dá quando a infração cometida é de menor importância (atrasos contínuos, por exemplo). Pode ser admoestação verbal ou, para melhor ênfase, escrita – constando na � cha do funcionário, impedindo-o, como consequência, de ser promovido caso haja previsão de progressão à carreira. Não se trata de uma punição de caráter longo. Após alguns anos depois de aplicada a advertência, em não havendo causa para vedar a progressão, o funcionário, se provada boa conduta, poderá ser promovido. • Multa – a mais famosa das sanções disciplinares, pois pode ser interna e externa. De caráter econômico, a multa é a penalização monetária por uma conduta que trouxe constrangimento ou prejuízo à função pública. Internamente multado, é o funcionário que causa prejuízo mínimo ao ente estatal. De forma externa, a multa é aplicada aos cidadãos pelo órgão público em descumprimento de normas impostas. Exemplo: o não uso de máscaras de proteção respiratória em ambientes fechados (� scalizados por prefeituras). 54WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA • Interdição de local ou estabelecimento – o poder público, além da multa, pode interferir no uso da propriedade particular e na livre iniciativa. Se um estabelecimento recebe autorização para funcionar, deve estar de acordo com as legislações que regulam a atividade proposta e praticada. Um exemplo é o de um show: um local afastado, uma chácara, será local de uma festa com shows. Há especi� cações de segurança (bombeiros) e da prefeitura. Cumpridos os protocolos e seguidas as normas, o evento pode se dar sem problema algum. Mas, ante uma � scalização, pode vir a ser, via administrativa, proibido. E em casos mais simples, a desobediência de um estabelecimento (uma barbearia, por exemplo) quanto a normas de acessibilidade para de� cientes é fato que gera multa e compromisso de adequação. Na falta disso, a interdição e a proibição de funcionamento da atividade. • Inabilitação temporária – um estabelecimento pode, uma vez advertido, ter seu funcionamento suspenso até se adequar às normas. Em verdade, é uma suspensão condicionada: se adequado às normas, volta o funcionamento; caso contrário, proibição imediata. É o caso de um restaurante cuja cozinha não cumpre com os protocolos sanitários. Até a adequação, suspende-se a atividade. Há várias interdições via decreto municipal por conta do isolamento e do distanciamento social provocados pela pandemia da COVID-19 em 2020. Há causas que extinguem o laço entre a administração e a pessoa contratada de forma mais radical, com sua causa bem anterior a juízo que determina o � m da relação. Extinção dessa relação jurídica com o ente estatal – havendo caso de corrupção (MELLO, 2016, p. 877), à parte a apuração criminal, uma pessoa jurídica pode ser punida com um período de curto ou médio prazo de afastamento das relações com pessoas jurídicas públicas. No âmbito dos primeiros anos da Operação Lava-Jato, empresas foram administrativamente afastadas de relações comerciais com a União e Estados Com o conhecimento adquirido pelos noticiários em virtude de várias operações coordenadas pela Justiça com forças de segurança especializadas, foi comum a observação de empresas que não eram punidas, mas afastadas antes de julgamento. Essas medidas de cautela servem para preservar a lisura dos negócios públicos. Há uma diferença entre sanção e medida acautelatória:[...] a provisória apreensão de medicamentos ou alimentos presumivelmente impróprios para consumo da população, a exclusão de um aluno que esteja a se comportar inconvenientemente em sala de aula, a interdição de estabelecimento perigosamente poluidor, quando a medida tenha que ser tomada sem delonga alguma, são medidas acautelatórias e só se converterão em infrações administrativas depois de oferecida a oportunidade de defesa aos presumidos infratores (MELLO, 2016, p. 889). 2.4 Excludentes das Infrações Essas excludentes encontram sua origem em ideias da teoria geral do Direito Penal. O ente administrativo pode se eximir de culpa (e do dever de indenizar) ou minimizar o dever (valor) da indenização se forem comprovadas algumas circunstâncias maiores no fato concreto, tais como: 55WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA • Fato da natureza: desastres naturais que são antecipados, mas não podem ser de todo previstos em suas consequências, como um tufão ou terremoto. • Caso fortuito: um estouro de barragem, arrastando parte de um bairro ou cidade. • Erro: o agente público pode ser induzido a erro, como na apresentação de falsos documentos de forma intencional por uma pessoa ou um relatório falsi� cado e que, ao tempo de análise, foi impossível perceber sua fraude. • Obediência hierárquica: seguir ordens na condição de funcionário público, ordens que, à primeira vista, pareciam legais ou justas. • Estado de necessidade: dano a uma propriedade para salvamento de pessoas. • Legítima defesa: a ação do funcionário público de se defender ante uma injusta agressão – naturalmente embasada na excludente de ilicitude mais famosa do Direito Penal (Art. 25, CP). • Doença mental: raro de ocorrer, mas o agente público pode agir de forma ilegal, acometido de um surto fruto de uma doença mental. • Ato de terceiro: uma obra pública, mas que foi, por contrato, feita por particular que se responsabilizava pela guarda dos equipamentos (que foram furtados). O prejuízo e o atraso no cumprimento da obra não devem ser diretamente imputados ao poder público e a seus gestores. • Coação irresistível: se o agente público é forçado � sicamente a fazer algo que não deveria. O coator responsável pela violência responde, não o funcionário público ou o Estado. Exemplo: um grupo armado que impede � scais da saúde pública de entrarem em um bairro (em meio a um surto de dengue). • Estrito cumprimento do dever legal: cercar um local, interdições (ainda que causem prejuízo econômico, como no caso de uma pandemia). • Exercício regular de direito: a revista promovida por um guarda municipal ou a vistoria legal feita por um agente público, bem como a aplicação de uma multa. A simples consciência de que os cofres públicos poderão arcar com sérios prejuízos em virtude da conduta pessoal basta para impor um dever de grande cuidado e cautela ao agente estatal (JUSTEN FILHO, 2016, p. 1241). O exercício do poder disciplinar é autônomo e independe do exercício do poder penal que o Estado enfeixa em suas mãos. Realmente, a apuração de fatos e o apenamento consequente realizam-se no âmbito da administração pública, de acordo com as regras próprias administrativas que asseguram o devido processo legal, assim como os demais direitos que lhe restam reverência (PESTANA, 2016, p. 210). As sanções não podem simplesmente cair sobre quem dá causa de prejuízo ou descumprimento da lei contra a administração. Os juízos devem ser ponderados. Assim como o juízo criminal, o juízo administrativo não é um tribunal ou comissão de vingança. Mas, sim, de razão, de aplicação da lei dentro de uma � exibilidade e com balizas seguras a serem aplicadas. Tais aplicações devem ser sempre pautadas pela: 56WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA • Necessidade em consonância com a qual a medida de polícia só deve ser adotada para evitar ameaças reais ou prováveis perturbações a interesse público. • Proporcionalidade: exigência de uma relação necessária entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado. • E� cácia: a medida deve ser adequada para impedir o dano a interesse público (DI PIETRO, 2008, p. 162). As sanções são moralizantes e prestam importante serviço ao público em geral. Dão a mensagem de que a legalidade, a igualdade de tratamento, a e� ciência, a publicidade, a ética na gestão pública não são meros princípios e palavras, mas práticas que asseguram a � nalidade precípua do funcionamento do órgão público e da própria administração pública: o bem comum de todos. Registre-se, por último, que, uma vez identi� cada a ocorrência de infração administrativa, a autoridade não pode deixar de aplicar a sanção. Com efeito há um dever de sancionar, e não uma possibilidade discricionária de praticar ou não tal ato (MELLO, 2016, p. 893). Com isso, a moral ou a honra da administração se encontram preservadas. É importante deixar claro que sanções não são vinganças, não se manifestam por uma sanha punitiva do agente ou de quem quer que seja, responsável pelo processo administrativo. Elas são a garantia de que, aos olhos do público, a lei se faz cumprir. Aos populares, o cumprimento da lei impõe respeito, a ideia de que algo é feito na defesa de seus interesses. Do ponto de vista de quem é punido, � ca a esperança pedagógica de que, uma vez punido, não retornará mais ao mesmo caminho (ou aos mesmos desvios). Uma gestão pública não pode prescindir de � scalizar e punir com e� ciência a quem desrespeita suas determinações. Do contrário, isso faz com que toda crítica feita aos gestores públicos, oriunda do senso comum, faça mais sentido do que a e� ciência nos negócios da administração. 57WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 3 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA CONSIDERAÇÕES FINAIS Agir e, principalmente, contratar: a isso também se presta o ente administrativo em geral, seja federal, estadual, distrital ou municipal. Cada ação da administração leva a um ato ou fato, que deve ser pensado e, quando assim se exigir, contratado. As ações administrativas são tomadas em processo, respeitando-se hierarquia, oportunidade, legalidade e demais princípios vistos na Unidade 1, bem como respeitando-se os ritos e procedimentos corretos para que a efetividade da ação da administração pública encontre contestação por parte interna ou externa, mas jamais suspeitas levianas e infundadas quanto à ética e à lisura na efetivação dos atos. Os processos administrativos são, assim, garantidores de e� ciência e, mais ainda, de legalidade perante a sociedade. Também importam os contratos: a capacidade de o ente público contratar é uma das melhores conquistas de amadurecimento do Poder na história humana. Um ente (no caso, o ente público) ser capaz de expressar vontade e expectativa de ação junto a outra pessoa (humana ou jurídica) – podendo impor garantias, limitações e, caso venha a sofrer prejuízo, podendo demandar por meios judiciais (ou extrajudiciais, como se verá adiante) – é prova de que a legalidade e os princípios administrativos não são inócuos, mas servem como poderosos instrumentos ao gestor público, sua vontade e suas estratégias. Por � m, tema incômodo, vêm as sanções. Se há descumprimento, prejuízo ou descon� ança, como garantir o cumprimento, ainda que tardio, das obrigações senão através da imposição ou da hipótese de sanções? As leis por si mesmas não são tão fortes (se proibitivas, por exemplo) caso não tragam sanções em seu texto. Sem elas, a administração pública e o administrador � cam sob o risco de não verem atendidas as suas expectativas contratuais – e, em casos extremos, � ca sem punição aquele que, de qualquer forma, dentro das previsões típicas da lei, comete delitos e prejudica toda a administração pública.5858WWW.UNINGA.BR UNIDADE 04 SUMÁRIO DA UNIDADE INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................................60 1. CONTROLE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...................................................................................................... 61 1.1 CONCEITO E ESPÉCIES DE CONTROLE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...................................................... 61 1.2 CONTROLE LEGISLATIVO................................................................................................................................... 65 1.3 DOS MANDADOS COMO FORMA DE CONTROLE ............................................................................................ 66 1.3.1 HABEAS CORPUS ............................................................................................................................................. 66 1.3.2 HABEAS DATA .................................................................................................................................................. 67 1.3.3 MANDADO DE SEGURANÇA ........................................................................................................................... 67 1.3.4 AÇÃO POPULAR ............................................................................................................................................... 68 1.3.5 AÇÃO CIVIL PÚBLICA ...................................................................................................................................... 69 1.4 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .................................................................................................................... 70 CONTROLE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E MEIOS EXTRAJUDICIAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS PROF. CRÍSTIAN RODRIGUES TENÓRIO ENSINO A DISTÂNCIA DISCIPLINA: GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA 59WWW.UNINGA.BR 2. ARBITRAGEM, MEDIAÇÃO E AUTOCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...........71 2.1 DA ARBITRAGEM .................................................................................................................................................71 2.2 MATÉRIAS DA ARBITRAGEM ............................................................................................................................ 72 2.3 CONTRATOS DE DIREITO PRIVADO ................................................................................................................. 74 2.4 AUTOCOMPOSIÇÃO ........................................................................................................................................... 75 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................................................................................ 76 60WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 4 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA INTRODUÇÃO Nesta unidade, serão contemplados os conceitos de controle na administração pública, fato extremamente importante. Esse é o poder que possui a administração para frear a si mesma, observar seus atos e a sua estrutura, fazendo com que seja mais e� ciente e cumpra com os seus predicados legais. Da mesma forma, os instrumentos estão acessíveis ao povo e a entidades para exercerem também o controle, a contestação dos atos da administração pública e, por � m, a visão da improbidade administrativa, que prejudica, com seus atos, as � nanças e o funcionamento da ordem pública. Por � m, cumpre tratarmos de uma consequência dos contratos e da � scalização, que são as oportunidades em que a administração pública e o gestor têm de usar meios de resolução de con� itos fora da esfera do Judiciário. Não é caso de desmerecer o Poder Judiciário, mas de registrar a tendência de que soluções extrajudiciais de con� itos cresçam na gestão da coisa pública. 61WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 4 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA 1. CONTROLE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1.1 Conceito e Espécies de Controle na Administração Pública A ideia de controle não é a da limitação da liberdade, mas do cumprimento da lei. Estima- se que os mecanismos de controle são usados na administração pública desde o século XVIII. A ideia é básica e, por isso mesmo, e� ciente: são permissões legais para que olhos externos ou olhos internos exerçam a função importante de garantir que o ente público, a administração pública, os gestores e servidores públicos atuarão em conformidade com a lei. É uma � scalização legal e cidadã. De maneira resumida, a título de ilustração mais acadêmica, pode-se dizer que controle são ações para se evitar a arbitrariedade � nanceira gestora executável do sujeito particular dentro da administração pública. Nas palavras de Pestana (2008): [...] a transparência possui íntima relação com a atividade de controle, que tem a marcante � nalidade de veri� car se os atos e fatos que ocupam a preocupação do patamar do controle ocorreram, ocorrem ou ocorrerão de acordo com as orientações que, juridicamente, deles se espera (PESTANA, 2008, p. 525). Assim, as formas de controle garantem a transparência, um dos valores mais cobrados pela sociedade junto à estrutura da administração pública. Ou, nas palavras de Di Pietro (2008), controle é: [...] o poder de � scalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico (DI PIETRO, 2008, p. 2016). Com isso, não apenas o cidadão ou a própria administração são submetidos ao controle, mas os próprios Poderes do Estado, que manifestam, assim, o tão almejado equilíbrio de forças. Com foco mais na administração que no equilíbrio dos Poderes, como já tratado em unidade anterior, há crimes que podem ser cometidos por pessoas comuns (físicas, humanas) contra a administração pública. E sua defesa é imprescindível. Portanto, a ideia de controle, além de evitar prejuízos � nanceiros, é a de garantir a � scalização do povo e de outros Poderes sobre a atuação humana do gestor público no governo. Com esses mecanismos, garante-se uma saudável relação entre administrados e administradores. Uma democracia que se preza deve zelar pela coisa pública: [...] o Estado é uma organização de bens e pessoas para a realização dos direitos fundamentais. Existem mecanismos jurídicos de controle da atividade administrativa destinados a veri� car a regularidade dos atos administrativos e a reprimir os desvios ocorridos (JUSTEN FILHO, 2016, p. 1061). Controle é, também, um exercício de cidadania. O controle garante que o dinheiro do orçamento e as ações em busca do bem comum sejam efetuados, bem como garante que o ente público, uma vez controlado, possa atuar dentro da moral, dentro da lei, dentro de sua � nalidade pública, garantindo motivação ao bem-estar coletivo com seus atos, todos públicos, e reservada a impessoalidade do ente administrativo. 62WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 4 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Há duas espécies ou modalidades de controle: a primeira delas se dá quanto ao órgão que o exerce, podendo ser um órgão administrativo vinculado ao Poder Executivo, um órgão vinculado ao Poder Legislativo ou ao Poder Judiciário. O controle não é de todo arbitrário. O instituto encontra limitações na forma da lei. As limitações do poder ou capacidade de controle da administração pública em proceder atos de controle se dão em respeito à impessoalidade – caso contrário, uma comissão ou uma sindicância poderiam ser usados como instrumentos de perseguição política dentro de uma administração. Em nossos dias, a instituição mais atuante ou destacada de controle da administração pública é o Ministério Público,cujas funções estão asseguradas no Art. 129 da Constituição Federal. O Ministério Público atua dessa forma, pois é seu dever � scalizar ou propor ações de natureza civil, defendendo interesses de uma coletividade ou interesses futuros dessa mesma coletividade, repreendendo a incúria nos negócios públicos, juntamente com delegacias especializadas e seus agentes. Quanto à execução das atividades, o controle da administração púbica pode ser apreciado em quatro aspectos: - Material: a relação entre os fatos e a legalidade. Uma ação da administração deve estar em conformidade com a lei. A materialidade do controle é a de que ele deve sempre estar presente para garantir a lisura dos negócios públicos. Qualquer ato administrativo feito sem a veri� cação dos limites legais, claro, é passível de � scalização, de procedimentos e até de processos administrativos. - Temporal: o controle, interno ou externo à administração, pode ser feito em três planos temporais: prévio, quando os atos, antes de praticados, passam por uma análise (um estudo preliminar de impacto, um estudo de natureza econômica, um estudo ambiental); concomitante, se os órgãos de controle estiverem acionados ao mesmo tempo dos atos (assim foi na Copa do Mundo da FIFA, em algumas obras de arenas, em que controladorias acompanhavam a evolução das edi� cações); e posterior, como no processo de licitação, “[...] que não obstante deva ser processado e julgado com estrita observância de determinados procedimentos, exige, contudo, a seu � nal, a deliberação da autoridade competente, quanto à homologação do objeto da licitação” (PESTANA, 2008, p. 527). - Espacial: a própria localização do controle em sua origem (se interno, da própria administração; se externo, de órgão, entidade ou pessoa de fora). A questão espacial relacionada ao controle tem a ver com a competência. Por exemplo: uma controladoria municipal não pode estabelecer uma sindicância, um procedimento de investigação ou mesmo um termo de ajuste de conduta contra o governo do Estado. Pode, em caso prático, uma vez descoberta irregularidade, comunicar ao Ministério Público ou à sua Procuradoria Municipal. Mais que isso, faltar-lhe-ia competência. Não pertenceria ao mesmo espaço de poder para exercer controle. - Pessoal: aqui, referindo-se às pessoas jurídicas que, vinculadas a algum dos Poderes, podem se manifestar para a realização de ato de controle – interno ou externo, dependendo do caso. Em suma: tem a ver com qual das funções do Poder (Legislativo, Judiciário ou Executivo) é o controlador do ato administrativo. Como já mencionado, este tema é delicado, pois lida com o equilíbrio dos Poderes (que, constitucionalmente, são independentes e harmônicos entre si). 63WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 4 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Numa visão já mencionada, há duas dimensões de controle: interno e externo. No assunto controle, é a Constituição Federal que estabelece essa ordem interna e externa, basicamente como se administração pública fosse uma esfera com dois lados, o de dentro e o de fora. E, em cada um desses lados, é como se houvesse pessoas e órgãos com competência para observar e � scalizar os atos da administração pública. Um exemplo claro disso é a Controladoria Geral da União (CGU), que recebe reclamações e denúncias a respeito da atividade do governo federal (Executivo). Com isso, apura fatos, ouve pessoas, cruza dados e emite parecer, que pode ou não criar uma investigação afeta ao Ministério Público Federal (assim, observamos, de maneira simpli� cada, uma dinâmica entre controle interno – CGU – e controle externo – MPF). [...] o controle interno da atividade administrativa é o dever-poder imposto ao próprio Poder de promover a veri� cação permanente e contínua da legalidade e da oportunidade da atuação administrativa própria, visando a prevenir ou eliminar defeitos ou a aperfeiçoar a atividade administrativa, promovendo as medidas necessárias a tanto (JUSTEN FILHO, 2016, p. 1064). Compreende-se que essa melhoria não é aquela oriunda de cursos e atualizações aos servidores públicos, mas, sim, o exercício da crítica, do diálogo interno e institucional, da troca de informações transparentes sobre fatos e atos administrativos na busca da e� ciência com respeito à lei, ao orçamento e às oportunidades (juízo temporal do que é justo ou necessário e posto no tempo certo). Um exemplo de um ato a ser questionado quanto à oportunidade é o de uma festa a ser apoiada e promovida por uma prefeitura e que não será adiada em virtude da decretação de um luto o� cial pela esfera federal. A previsão do controle externo está na atuação dos Tribunais de Contas, órgãos independentes de composição em parte política (nomeação) e em parte técnica (concurso ou contratos terceirizados) em seus quadros, que justamente aprovam orçamentos, gastos e receitas de municípios, dos estados e do próprio governo federal. O controle externo do Tribunal de Contas, em suma, pode ser feito por meio de julgamentos e expedido para que os órgãos do Poder Executivo procedam ao envio de documentos. Mas nem tudo é crise ou problema. Também podem ser originados atos de um controle antecipado – e isso chama a atenção dos gestores públicos e agentes políticos em formação, pois, ao invés de executar contratos e propor negócios de uma vez, é possível e mais recomendado utilizar a consulta nos Tribunais de Contas. Como órgãos externos, eles podem ser consultivos, o que quer dizer que podem antecipar situações e problemas antes que aconteçam. A antecipação ou o cálculo social e político é, de fato, uma arma poderosa para o gestor público. Cada Poder, contudo, conta com autonomia, e a Constituição Federal, nos artigos 70 e 74, estabelece que cada Poder (e suas funções), cada entidade pública, possui capacidade de controle interno mediante auditoria. A � scalização e seus atos no âmbito constitucional “[...] prevê a presença de um sistema organizado de controle da Administração Pública, a saber: (I) administração pública; (II) Poder Legislativo; (III) Tribunal de Contas; (IV) Ministério Público; e (V) Poder Judiciário” (PESTANA, 2008, p. 528). Com isso, garante-se a atuação da administração pela lei e seus princípios e derruba-se a ideia de que uma auditoria signi� ca um processo de acusação quando, na verdade, é apenas uma � scalização antecipada ou concomitante à execução de uma obra. Exemplo disso é um município que possui um prédio cineteatro. 64WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 4 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Se houver necessidade de uma reforma e, havendo dúvidas em relação aos valores, à urgência dessa obra e à sua utilidade a serviço do bem comum, é possível que, dentro da própria administração, seja convocado pelo gestor ou que o próprio gestor seja invocado a fazer uma auditoria e a questionar, dentro da lei, a razão dessa obra. Não há período ou fase para o controle da administração; é institucional. [...] deve ser procedimentalizado, o que signi� ca o estabelecimento de uma série ordenada de atividades de controle. Como decorrência, podem existir momentos determinados para o desempenho do controle. No entanto, isso não exclui o dever de promover o controle de modo permanente e contínuo (JUSTEN FILHO, 2016, p. 1065). É, portanto, uma atividade da administração, e não uma medida eventual ante situação extrema. As � scalizações de controle são hierárquicas (fato comum na administração, que é, por natureza, uma estrutura). A supervisão pode ser ministerial (pois, para tanto, servem os Ministérios federais e as secretarias estaduais e municipais). Há controle corregedor (as controladorias em geral, da União e dos estados) e os mecanismos populares de controle (com os mandados). Como forma desse poder para o cidadão, mais diretamente com o poder público, há os recursos administrativosjunto à gestão pública – caso de comunicados e reclamações por meio de representações aos superiores de um funcionário. Esses recursos “[...] são todos os meios que podem utilizar os administrados para provocar reexame do ato pela administração pública” (DI PIETRO, 2008, p. 910). Um mais recente uso do controle interno veio na pandemia de 2020, quando o Ministério da Saúde do governo federal auditou compras de respiradores, equipamentos de proteção em uso de medicamentos nas unidades públicas de saúde. Da mesma forma, houve controle externo pelo Tribunal de Contas da União, que � scalizou os gastos dos governos estaduais em relação às verbas distribuídas pela União para esses estados na contenção e preservação da vida ante a crise do coronavírus. O controle administrativo está baseado no princípio da autotutela. Isso quer dizer que a administração pública possui estrutura e pessoal su� cientes para que, internamente, ela possa � scalizar suas próprias ações, cobrindo com poder de apuração a expressão da vontade do gestor público e as suas atitudes. Exemplos de controles administrativos são os próprios conselhos dentro da administração (como numa prefeitura, com o número de servidores eleitos para exercerem um conselho administrativo na previdência pública do município ou na caixa de assistência social). No próprio município, há também participação do controle administrativo não apenas nos conselhos, mas também nas comissões: os conselhos são eleitos; as comissões, muitas vezes instituídas por uma escolha de pessoal com capacitação notória, comprovada para poder exercer (a partir de questionamentos, diligências e investigações técnicas) um parecer, con� rmando ou repassando, no todo ou em parte, ações da administração pública. São mais divulgadas pela imprensa essas ações por meio de conselhos de bancos ou empresas que são semiestatais. Logo, possuem a participação do estado. No caso da União, dentro do conselho administrativo, está também perfeito exemplo de controle da administração (nesse caso, exercido do Executivo para o Executivo; o gestor público, dentro do Poder Executivo, se posiciona, dialogando e instituindo as ações de órgãos de controle). O controle ainda pode ser de legalidade ou de mérito conforme o aspecto da atividade administrativa a ser controlada. O primeiro pode ser exercido pelos três Poderes; o segundo cabe à própria administração e com limitações ao Poder Legislativo (DI PETRO, 2016, p. 909). 65WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 4 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA 1.2 Controle Legislativo O princípio constitucional do Estado democrático de direito se funda nos representantes do povo, pessoas que, oriundas de diferentes estados ou regiões de um mesmo estado, atuam em uma Casa de leis para atender interesses populares em geral ou de suas regiões. O princípio democrático de composição das Casas legislativas se modernizou bastante desde o século XVIII. Isso porque os representantes do povo ganharam outros papéis, além de “fazedores de leis”. Um desses papéis fundamentais está no controle exercido pela sociedade por meio de comissões. Assim, a Câmara dos Deputados do Brasil, por exemplo, pode instituir comissões de averiguação de situações econômicas sociais ou políticas, pois “[...] o controle legislativo é a prerrogativa atribuída ao poder legislativo de � scalizar a administração pública sobre os critérios político e � nanceiro” (CARVALHO FILHO, 2017, p. 1070). O destaque quanto a essas comissões vai para as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), que podem ser propostas em todas as Casas legislativas do País, seja numa câmara de vereadores, Assembleia Legislativa ou Câmara dos Deputados e Senado Federal. Por � m devemos relacionar também o controle das comissões parlamentares de inquérito previsto no artigo 58 parágrafo 3º da Constituição Federal. Essas comissões, que têm os mesmos poderes investigatórios que os órgãos judiciais, têm a prerrogativa de apurar fatos ocorridos na administração, podendo, se for o caso, encaminhar suas conclusões ao Ministério Público com vistas a responsabilização civil e criminal dos responsáveis (CARVALHO FILHO, 2017, p. 1072). E continua: O poder convocatório é uma das prerrogativas do Legislativo no que toca ao controle. A câmara dos deputados e o Senado Federal ou qualquer de suas comissões podem convocar Ministro de estado ou autoridades ligadas diretamente à presidência da república para prestarem depoimento sobre assunto previamente determinado (CARVALHO FILHO, 2017, p. 1071). A atuação das comissões de inquérito é de realização de averiguação e controle, seja do ente público diretamente seja das relações da administração com setores da sociedade, tanto legais quanto criminosos. Não se trata de investigação policial: as de inquérito servem de base para linhas investigatórias concomitantes ou futuras. Instrumento de controle bastante usado nos parlamentos europeus, dos Estados Unidos, México e Argentina, também no Brasil as comissões parlamentares de inquérito têm destaque na busca do controle da lisura da administração. Ao tempo da Copa do Mundo da FIFA no ano de 2014, várias comissões parlamentares de inquérito questionavam as ações do governo federal, do Ministério dos Desportos e dos governos estaduais na construção de arenas e projetos de infraestrutura para receber torcedores. Todos esses projetos mexiam com o projeto urbanístico das cidades, além de consumirem bilhões de reais. 66WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 4 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA É preciso uma cultura popular nova ao tempo de escolher os membros do Parlamento, seja da Assembleia Legislativa estadual, câmara de vereadores, Câmara dos Deputados ou Senado. É preciso eleger pessoas que estejam preparadas dentro de um conhecimento de gestão pública para as atribuições que são afetas ao cargo, dentre elas, as de controle interno, pelas comissões que cuidam dos procedimentos éticos dos deputados e senadores, e de controle externo, que cuidam das relações que o Poder Legislativo tem com a administração pública executiva e com o Poder Judiciário. 1.3 Dos Mandados como Forma de Controle Os mandados são expressões de controle, tutelados pelo Judiciário e exercidos por órgãos como o Ministério Público ou pelo próprio cidadão. Os mandados são fundamentos da cidadania, oportunidades previstas na Constituição, em seu Art. 5º, inciso XXXV, que garante aos cidadãos o direito de questionar as ações da administração pública por intermédio da preservação de direitos e garantias. Por objeto, os mandados têm o direito ao cumprimento da lei uma vez que a autoridade pública pode não se comportar de maneira a respeitar a lei. O cidadão, por si mesmo ou por meio de um órgão como a Defensoria Pública, ou ainda o Ministério Público podem, comunicando o fato, solicitar que seja endereçado, sob a forma de mandado, um pronunciamento do Poder Judiciário que impeça a administração ou um Poder do Estado de interferir em um direito sob ameaça. Conhecer os mandados não é uma questão de direito ou de administração, mas de cidadania. Na classi� cação de in� uência para a administração pública, os mandados são classi� cados da forma que segue. 1.3.1 Habeas corpus O mais famoso dos mandados de cidadania é relacionado à liberdade de locomoção, à liberdade de deambular. Uma vez que a autoridade pública parte da administração, se a polícia ou alguma autoridade sanitária proíbe alguém, é possível questionar essa proibição de maneira a fazer com que o cidadão seja respeitado. Isso limita o poder de polícia do Estado já tratado em outras unidades. É uma das mais antigas garantias do indivíduo, tendo-se originado da Magna Carta de 1215 e formado seu atual desenho no habeas corpus de 1679 na Constituição americana. O instrumento está no artigo 1º, Sessão 9, letra a. Trata- se deação judicial porque o impetrante busca a tutela jurisdicional do direito seu ou daquele que esteja sofrendo a ilegalidade, formando-se no litígio entre o postulante ou responsável pela ilegalidade a ser decidido pelo juiz no exercício da função jurisdicional (CARVALHO FILHO, 2017, p. 1119). Basicamente, os pressupostos de um habeas corpus são a ilegalidade ou o abuso de poder da administração pública. Em virtude dessa ilegalidade, há violência à liberdade de locomoção, ameaça à própria liberdade da pessoa. Isso advém do poder de império do Estado, que coage os cidadãos a uma limitação de comportamento. O gestor deve ter consciência de que o habeas corpus é tão importante, que não é uma medida que pode ser proposta apenas por intermédio de advogado: qualquer pessoa do povo e a CCE tem acesso e direito de propor um habeas corpus, o que é garantido pelo inciso 68, do Art. 5º, da Constituição Federal. 67WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 4 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA 1.3.2 Habeas data O habeas data, previsto no inciso 72, do Art. 5º da CF, garante que o cidadão tenha conhecimento de informações concernentes à sua pessoa, informações essas que estejam em registros ou bancos de dados, físicos ou virtuais, da estrutura da administração pública. Outro ponto interessante é que, vinculado à informação, o habeas data pode garantir ao cidadão não apenas o acesso à informação, mas a correção dessa informação nos bancos públicos. Trata-se de proteger a esfera interna das pessoas para evitar que dados (que possam marcar a historicidade da pessoa, relacionada à sua origem, à sua opinião política ou religiosa) sejam usados apenas à guisa de informação, e não de abuso. Interessante saber que, na administração pública brasileira, existe uma agência brasileira de inteligência, cuja matéria de inteligência é preservada sob sigilo por conta do interesse maior de proteção do governo do Estado. Mesmo assim, o habeas data pode ser usado para questionar o quanto um governo conhece de seus cidadãos. 1.3.3 Mandado de segurança O segundo mais famoso mandado é o mandado de segurança, previsto no Art. 69, do artigo 5º da Constituição Federal. Ele vem contra um ato de ilegalidade ou abuso de poder por parte de uma autoridade constituída (no caso, a administração pública), que ameaça ou quase ameaça um direito constituído. Esse direito não deve ser amparado nem pelo habeas data (ou seja, não tem nada a ver com informação) nem pelo habeas corpus (não se relaciona à liberdade). Aplica-se ao caso, por exemplo, de uma pessoa que ganha da prefeitura a concessão para construir e, em seguida, o ente público se opõe, sem justi� car por que essa construção não deve ser feita. Nesse caso, é que é possível entrar com um mandado de segurança. O gestor público, administrador contratado pelo poder público (sobretudo se estiver relacionado à área da saúde), deve estar preparado pelos inúmeros mandados de segurança fundados no direito à saúde, garantido pela Constituição Federal. A� nal, inúmeros deles são impetrados todos os dias contra o órgão público. Mediante mandado de segurança, muitas vezes o gestor, especialmente vinculado à saúde pública, vive uma espécie de pesadelo orçamentário. A� nal, há uma previsão de gastos e recursos, mas, a qualquer momento, à guisa de execução de um mandado de segurança impetrado por um cidadão, o ente público pode destinar parte desses recursos a garantir um direito negado, segundo entendimento do Judiciário. Para que a questão não seja vulgarizada sobre o direito líquido e certo de que trata o questionamento via mandado de segurança, é bom que se esclareça que o direito líquido e certo signi� ca certeza jurídica de que aquilo que vai ser atingido tenha, de alguma forma, fundamento em lei ou que haja indecisão da administração pública quanto a algo garantido pelo ato jurídico perfeito. Em resumo: uma coisa decidida legalmente não pode simplesmente voltar atrás; daí o mandado de segurança. Outro ponto interessante é que o mandado de segurança deve ser impetrado pela pessoa interessada ou por seu representante. Não pode uma pessoa qualquer, que não tenha interesse direto, interferir de forma grave e contundente contra a administração pública. Se assim não fosse, haveria perigosa e arbitrária ingerência por parte do Judiciário e do cidadão comum contra as conformidades da gestão pública. 68WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 4 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Outra espécie interessante fundada no inciso LXX, do Art. 5º da Constituição, é o mandado de segurança coletivo, o qual pode ser proposto por partido político (daí a importância das agremiações políticas e a sua interferência junto à administração pública), por organização sindical (sindicatos em geral) e por associações pro� ssionais legítimas (como a Ordem dos Advogados do Brasil, para proteger interesses de seus membros, de associados ou da própria população). Por isso, o gestor público deve estar preparado para o diálogo com sindicatos, associações, agremiações pro� ssionais e mesmo entidades religiosas, que podem, por meio de uma semirrepresentação, ingressar na justiça e interferir diretamente nos ditames ou nas intenções da administração pública no Brasil. O gestor público deve estar sempre predisposto ao acerto, ao diálogo, dentro da Lei e pautado pela ética, como tem sido repisado em unidades anteriores. 1.3.4 Ação popular Fora da esfera da representação de associação e voltando ao poder individual de cada pessoa representado pelo habeas data e pelo habeas corpus, a ação popular é de natureza cível, que pode ser ingressada na justiça comum ou na justiça federal, na qual se pede a invalidação de algum ato praticado pela administração pública ou por entidades. Para ingressar com uma ação popular, em primeiro lugar deve-se provar ser cidadão, com RG e título de eleitor; em segundo lugar deve-se comprovar que a ação da administração pública atenta contra a moralidade ou contra a legalidade, que deve ser defendida; por último, deve-se provar que a situação, sendo ilegal ou imoral, atenta contra o patrimônio público, contra o meio ambiente ou contra o patrimônio histórico e cultural. A natureza da ação popular é a de garantir tutela de direitos e � scalizar o poder. Como as anteriores cuida-se da ação já que a tutela requerida através do processo com partes ativa e passiva a ser decidida pelo órgão jurisdicional o procedimento é contencioso e especial nesse caso porque a tramitação do efeito obedece a regras especiais para ação (CARVALHO FILHO, 2017, p. 1122). Para maior esclarecimento, é preciso dizer que cidadão brasileiro é toda pessoa naturalizada ou nascida no Brasil, que tenha poderes políticos ou direitos políticos, que basicamente se consumam na capacidade de votar e de ser votado. Daí a ênfase dada no texto sobre o título de eleitor. “[...] refere-se o dispositivo constitucional à proteção contra atos lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural” (CARVALHO FILHO, 2017, p. 1122). Como se fala sobre moralidade ou legalidade (ou imoralidade e ilegalidade) da preservação do ato administrativo, basta lembrar que a ilegalidade está no descumprimento da lei, de qualquer lei, à qual o gestor público, os funcionários públicos e a administração como um todo, inclusive seus agentes políticos, devem estar subordinados. Quanto à imoralidade de um ato administrativo, ela atenta contra os princípios do Direito Administrativo e da administração pública, levando à descon� ança da população, criando um cenário de insegurança, de gastos desnecessários. É o caso da promoção de uma festa por parte de uma prefeitura, sem nenhuma justi� cativa de data e sem qualquer embasamento cultural. Portanto, uma das maneiras de se invocar amoralidade administrativa é questionar os gastos da administração. 69WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 4 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Quanto ao patrimônio público, o patrimônio público do governo federal, Distrito Federal, estados e municípios está de� nido pela Lei n. 4717/65. Tudo aquilo que faz parte do tesouro público e que pode ser explorado e preservado pelo poder público faz parte de nosso patrimônio cultural. O patrimônio histórico-cultural encontra essa proteção, pois é fundamental para a identidade nacional. Logo, qualquer ação de um gestor público que ameaça o patrimônio cultural, arqueológico, histórico e artístico pertencente ao povo é passível de uma ação popular. O objeto desse instrumento visa a anular o ato presumidamente lesivo ao patrimônio público ou à moralidade. O Ministério Público pode pedir a condenação dos responsáveis, nesse caso, com a apuração do prejuízo � nanceiro, determinando as perdas e os danos ou a restituição de valores ou de bens móveis que foram alterados indevidamente e ilegalmente apropriados por algum ente da administração pública, determinando que retorne à sua forma ou função. 1.3.5 Ação civil pública Diferentemente da ação popular, a ação civil pública é ingressada a partir do momento em que a administração vai contra interesses públicos, interesses difusos (como na preservação ambiental) ou interesses coletivos. A proteção do patrimônio público se faz por meio da ação civil pública por conta da legitimidade nesse caso do Ministério Público. A Constituição Federal prevê a ação civil pública no artigo 129 inciso 3 quando, entre as funções atribuídas ao Ministério Público, menciona a de promover o inquérito civil e a ação civil pública para proteção do patrimônio público e social do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (CARVALHO FILHO, 2017, p. 1139). Podem ingressar com essa espécie de mandado: • Ministério Público. • Pessoas de direito público (fundações, autarquias). • Pessoas da administração indireta (autarquias). • Associações constituídas há, no mínimo, um ano e que sejam preordenadas à proteção de interesses difusos e coletivos. • Defensoria pública (CARVALHO FILHO, 2017, p. 1144). Quanto às espécies: A lei admite dois tipos de tutela dos interesses coletivos e difusos: a tutela repressiva e a tutela preventiva. A primeira ocorre quando o agente já consumou a conduta ofensiva aos citados interesses. Neste caso a ação terá a � nalidade de obter a providência judicial, que impõe ao agente que não mais se conduza dessa forma e que, se for o caso, seja obrigado a reparar o dano causado (CARVALHO FILHO, 2017, p. 1143). A atuação do Ministério Público pode ser feita de duas formas: por iniciativa do próprio órgão, por meio de seus promotores, ou pela informação trazida por qualquer cidadão quanto à lesão de algum direito de preservação, seja da defesa do consumidor, do meio ambiente ou do patrimônio histórico e artístico nacional, no caso defendido pelo Decreto nº 25, de 1937. 70WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 4 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Citem-se, ainda, os prédios e locais tombados pelo patrimônio histórico, que podem ser abandonados pela administração. Nesse caso, “[...] protege-se basicamente a honestidade, a moralidade, a lisura na administração pública, não escapando, portanto, aos objetivos previstos no artigo 129 inciso 3 da Constituição” (DI PIETRO, 2008, p. 997). 1.4 Improbidade Administrativa A complexidade da vida social não poupa o Estado apesar de toda sua estrutura de ameaças internas, por parte muitas vezes de seus próprios servidores. Prova disso é que atos ilegais ou imorais ocorrem quase que todos os dias dentro das repartições e das administrações públicas. Essa não é uma a� rmação leviana, mas uma constatação da realidade socioeconômica do País. Por isso, há previsão legal de punição pelos atos considerados de improbidade administrativa. A improbidade administrativa em si não é apenas imoral, mas também é ilegal e, por isso mesmo, deve ser combatida. Para Carvalho Filho (2017), “[...] ação de improbidade administrativa é aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na administração, perpetradas por administradores públicos e terceiros e a consequente aplicação das sanções legais” (CARVALHO FILHO, 2017, p. 1146). Nas palavras de Justen Filho (2016): [...] cabe a responsabilização civil especí� ca do agente cuja conduta ativa ou omissiva gerou a responsabilização civil do estado. Essa responsabilização pode ocorrer concomitantemente com a demanda ajuizada contra o poder público ou veri� car se por via de regresso, em caso de condenação do Estado em ação ajuizada exclusivamente em face dele (JUSTEN FILHO, 2016, p. 1240). O sujeito passivo prejudicado na improbidade administrativa é a pessoa jurídica, ou seja, a própria administração. Assim diz o artigo primeiro da Lei 8429/1992. Nele, percebe-se que se tem a União, estados, Distrito Federal, municípios, autarquias, fundações governamentais, empresas públicas, sociedades de economia mista e pessoas que, de alguma forma, tenham sido criadas pela administração. Portanto, a improbidade administrativa atinge todas as pessoas de forma indireta, pois prejudica o funcionamento da própria administração pública. Em crimes contra a administração, importa o conceito de quem comete o delito (chamado de sujeito ativo). O sujeito ativo é toda e qualquer pessoa que, no � nal das contas, pratica a improbidade administrativa, podendo ser agentes públicos ou terceiros. Os agentes públicos são todos aqueles que, já descritos em unidade anterior, compõem a administração pública, como políticos, funcionários públicos e contratados da administração pública. Já os terceiros são aqueles que, de alguma forma, têm alguma relação com a administração pública. De acordo com a Lei 8429 (BRASIL, 1992), há três espécies de atos de improbidade administrativa: as improbidades que importam em enriquecimento ilícito; os atos de improbidade que causam prejuízo ao erário; e os atos de improbidade que vendem aplicação indevida de benefício do orçamento, seja ele � nanceiro ou tributário. Em destaque pela natureza da vida social brasileira, está o Artigo 9º da Lei, que de� ne o enriquecimento ilícito como “[...] qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º da lei” (BRASIL, 1992). Essa é uma de� nição genérica, mas que pode ser compreendida como qualquer conduta desonesta dentro da administração e que pode ser apurada como crime conforme listado na unidade anterior. 71WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 4 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA A ideia de dano ao erário, de acordo com o artigo 10 da Lei 8429/1992, é a de “[...] qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º da lei de improbidade administrativa” (BRASIL, 1992). Além disso, é preciso lembrar que o artigo 11 da mesma Lei trata da guarda dos princípios da administração pública. Segundo o Art. 11 da Lei: “[...] atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições” (BRASIL, 1992). A improbidade administrativa não separa tanto o ramo legal e moral do desempenho da administração e da resposta que a sociedade espera dos agentes públicos. As punições contra quem pratica improbidade administrativa podem culminar na: - perda de bens pessoais - para compensação do prejuízo causado à administração e de valores, assim como o ressarcimento integral do dano, com as devidas correçõesmonetárias e as despesas processuais. - perda de função pública – transformando o antigo servidor ou prestador de serviços em pessoa que, por algum tempo, � ca proibida de frequentar os cargos administrativos. Há, no Art. 15, a suspensão de direitos políticos. Nesse caso, o agente público ou político � caria suspenso ou proibido de atuar nomeado ad nutum em qualquer cargo na administração no País. Além disso, há a proibição de contratar e receber benefícios, punição dada às empresas, que � cam de fora dos processos de licitação. Tudo isso dentro dos princípios do processo administrativo, dando a cada pessoa envolvida a oportunidade de se defender, de questionar a legitimidade do processo que sofre e, uma vez insatisfeita com a sentença, oportunidade de prazo próprio para recorrer. Com isso, tanto os controles internos e externos da administração quanto a visão que combina os processos administrativos e a improbidade administrativa garantem que o ente público brasileiro produza efeitos bons em seus atos, que limpem suas estruturas, permitindo-se que a administração consiga, de forma e� ciente, cumprir com sua determinação maior: a sua � nalidade precípua, que é a promoção do bem comum, dentro dos princípios democráticos, republicanos e da publicidade dos atos administrativos. 2. ARBITRAGEM, MEDIAÇÃO E AUTOCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2.1 Da Arbitragem A arbitragem como instituto jurídico começou muito antes da Era Moderna. Conta-se como arbitragem a relação jurídica, extrajurídica ou de administração estabelecida entre duas partes que selecionam uma pessoa externa, com um olhar exterior para a resolução de um con� ito. A administração pública brasileira pode contar hoje com o benefício da arbitragem. Fato é que, muitas vezes, cabe ao gestor público fazer o uso desse instituto por questão de economia, por questão de celeridade. Na arbitragem, põe-se � m ao litígio por meio de árbitros de con� ança das partes. 72WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 4 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA A arbitragem constitui um meio privado de solução de con� itos, regido por legislação própria (DI PIETRO, 2008, p. 1047). Porém, é preciso destacar que não há arbitragem na administração pública em todas as matérias. Assim limitada, a arbitragem aparece como um importante auxiliar, que se destaca pontualmente na resolução de problemas e con� itos envolvendo a administração pública e demais pessoas. Além da arbitragem, ainda é possível colocar a mediação e a autocomposição como modalidades de resolução de con� itos. A mediação consiste numa conversa entre as partes con� itantes e uma pessoa mediadora, que ouve as reclamações de cada uma das partes até que elas, por si mesmas, encontram um denominador comum. Já a autocomposição nada mais é do que um acordo, uma revisão de termos, contratos ou acordos feitos pelas próprias partes, sem a participação de nenhum mediador ou observador externo. Há apenas o consenso entre contratantes que, por algum momento, se desentenderam e buscam autonomamente uma conciliação. O que garante o uso desses métodos de resolução de con� itos fora do Poder Judiciário envolvendo a administração pública e seu controle não é a Constituição, mas sim uma interpretação dela feita pelo Supremo Tribunal Federal (STF). É bom que o gestor público conheça os dois parâmetros encontrados pelo STF em interpretação à CF para o reconhecimento da arbitragem usada na administração pública: o primeiro parâmetro estabelece que as partes sejam capazes, e o segundo estabelece que a briga ou litígio deve envolver interesses disponíveis, assuntos permitidos pela lei. No mais, a Lei 13.129, de 2015, assim pontua os critérios para a arbitragem pública, seja ela direta ou indireta, na resolução de con� itos: que seja relativa a direitos patrimoniais, disponíveis, direitos que envolvem contratos, propriedade, posse de bens e relações econômicas em geral. Para interesses fora dessas matérias, não há que se falar em arbitragem na administração pública. Antes de discutir os direitos patrimoniais indisponíveis, é importante frisar que a alimentação dos métodos de resolução de con� ito fora do Judiciário para os negócios públicos se dá por conta do controle, já tratado previamente. Não pode o gestor público, sob pena de ingerência, resolver con� itos fora da sua permissão legal, pois o interesse republicano prevalece sobre os assuntos particulares. Essa crônica, tratada desde a primeira unidade, é o norte para a administração da coisa pública. Ademais, em decisão do Tribunal de Contas da União datada da primeira década deste século, os contratos da administração pública que envolvem direito privado, como as já mencionadas posse e propriedade, podem se valer da resolução de con� itos usando mediação, autocomposição e arbitragem. A tendência é uma expansão do uso desses métodos de resolução de con� itos em causa da gestão pública, tudo em nome da economia e da rapidez, valores cobrados desde sempre da iniciativa privada. 2.2 Matérias da Arbitragem A capacidade do ente público para tratar de seus assuntos por arbitragem, mediação e autocomposição é limitada. São estes os direitos: - Posse: é a capacidade de gerir bens imóveis ou móveis dentro de contratos de aluguel, cessão de propriedade ou doação. Assim, se o poder público se sentir prejudicado em algum desses contratos, é possível chamar o proprietário para que discuta novos valores ou condições de pagamento com a administração ou, no caso, se a administração ceder alguma propriedade sua e o possuidor não cumprir com o contrato, é possível discutir a matéria de forma extrajudicial. 73WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 4 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA - Direitos reais: os direitos reais em geral (do Latim res, que quer dizer “coisa”) são todos relacionados à posse e à propriedade. A propriedade que envolve o poder público é peculiar, pois é de todos. O poder público pode, com limitações, por exemplo, ceder terrenos ou negociar com o município a venda de terrenos em um parque industrial. Uma vez não cumpridos os pagamentos e as condições dessa venda de imóvel, é possível lançar mão do expediente da arbitragem no alcance dos direitos reais. O mesmo vale para a posse anteriormente citada como exemplo. - Direitos obrigacionais: os direitos obrigacionais envolvem contratos que são celebrados entre o ente público e particulares, como: a compra de veículos, cereais ou minério; a venda de material, como petróleo extraído por empresa pública e particular; os contratos de concessão de direitos, no caso, de exploração de minérios, que podem ser avaliados e discutidos por comissões e câmaras. Em resumo: todo ato de gestão em que a administração pública executa o seu poder de império e envolve negócio com particular pode ser tratado em matéria de arbitragem, conciliação e mediação. A administração pública não é limitada apenas a direitos indisponíveis, ou seja, há situações em que somente a via judiciária ou o controle legislativo podem tratar da matéria e autorizar ao gestor. É possível que serviços comerciais ou serviços industriais (ou seja, atividade econômica que envolva de alguma forma o município, o estado ou o Distrito Federal) sejam resolvidos como atos negociais, e não apenas como negócios públicos. Assim, se a administração pública contrata de forma particular serviços que vendem iniciativa privada, ela pode usar do tratamento privado dos contratos, chamando para si o controle, tratando do assunto dentro de sua estrutura em busca de uma solução satisfatória para a resolução de algum con� ito relacionado a preço, execução de serviço, prazo ou partes envolvidas. O fundamento para os procedimentos de arbitragem está no Código de Processo Civil. Nele, há a disciplina de funcionamento desse e demais meios de solução de con� itos. O Código deProcesso Civil estabelece as regras inclusive sobre a composição dos árbitros e o papel das partes, além de prever a � scalização a respeito da cláusula compromissória. A cláusula compromissória, como o próprio nome de� ne, é uma disposição curta no contrato, que estabelece que as partes (seja a administração pública seja o particular) se comprometem de forma solene, formal e � rmadas as assinaturas nos termos do contrato, a, no caso de desentendimentos, escolher, antes da via judicial, a resolução do con� ito por meio da eleição de um árbitro. O árbitro poderá ser qualquer pessoa maior de 18 anos e que tenha, comprovados em sua vida social, predicados intelectuais su� cientes que lhe demonstrem competência para resolver o con� ito. Não é incomum a busca de impugnação de sentenças arbitrais por conta da insatisfação com a decisão de mérito. Isso porque alegam as partes que não con� am nas soluções dadas pelo árbitro. Para se evitar isso, é preciso sempre que o gestor público busque árbitros que já sejam conhecidos, câmaras arbitrais que já tenham funcionamento e que, assim, possam exercer suas funções acima de qualquer suspeita. 74WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 4 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA 2.3 Contratos de Direito Privado Como visto, não há impedimento para que a administração pública se envolva em contrato de arbitragem. Porém, para o uso da arbitragem, é preciso que, no texto do instrumento, haja previsão da resolução de con� itos valendo-se disso, do árbitro. A partir do momento em que se concorda com a arbitragem, abre-se espaço para que uma terceira pessoa, que não é do Judiciário, analise as partes e seus argumentos e chegue a uma conclusão que deverá, por força de cláusula, ser aceita pelas partes. Lembrando-se de que os contratos envolvem o uso de bens públicos. E as formas de aquisição, da compra e venda, da doação, da dação em pagamento, da permuta e, até mesmo, de algumas obras públicas na compra de bens e serviços podem estar presentes no contrato, na relação de direito privado com fornecedor e na resolução de con� ito autorizada por lei. Além disso, é possível que particulares disponham e usem bens públicos por meio da autorização de uso, da permissão de uso e da concessão de uso. Esses três processos não são avaliados pela arbitragem, porque advêm do poder de império da administração, mas, quanto aos contratos de locação, cessão de uso e arrendamento, eles podem ser objeto de arbitragem havendo dissenso entre as partes contratantes. O ente público que interfere direta ou indiretamente na ordem econômica pode também se relacionar de forma limitada nessa mesma ordem econômica pelas leis do mercado e garantindo a solução de dúvidas ou impasses entre propriedade pública e particular fora da esfera forense. Tudo aquilo que tiver valoração econômica e for relacionado a direitos reais pode ser objeto de arbitragem. Isso quer dizer que a força mandatária da administração não pode ser discutida via extrajudicial. A� nal, deve-se garantir a independência da administração pública, dos Poderes e o respeito às legislações, não afrontando a independência harmônica entre os Poderes e não tirando do Judiciário matérias que são exclusivas de sua competência para apreciar e julgar. O uso dos contratos entre o ente público e privado, permitidos para a arbitragem, � ca na esfera dos contratos de locação, seguro e � nanciamento. São exemplos de negócios que dispensam a apreciação, a princípio, pelo Poder Judiciário. Mas isso deve ser levado pelo gestor a quem cabe fazer os acordos e autorizar que um contrato público tenha a cláusula compromissória. No caso do Distrito Federal, estados e municípios, essa matéria � ca regulada às legislações estaduais, conferindo aos advogados públicos, procuradores do município e procuradores do Estado a competência para analisar os contratos e autorizar que o ente público contrate, prevendo cláusula compromissória para o uso de arbitragem. Na prática, o gestor público pode fazer o contrato concordar com a cláusula compromissória em seu texto, mas submeter à apreciação do setor jurídico competente, no caso, procuradorias ou Advocacia Geral da União na administração federal para que, uma vez autorizado por essas competências, o contrato possa ser realizado e celebrado entre as partes. Um problema que pode aparecer na execução da arbitragem é a questão do sigilo. A desvantagem entre particulares de celebrarem contratos com cláusula compromissória, prevendo o uso da arbitragem, é que os assuntos são tratados de maneira discreta, sem que a comunidade ou outras pessoas � quem sabendo dos conteúdos tratados nos contratos e das discussões de acerto que serão decididas pelo árbitro. Como já visto desde a Unidade 1, os negócios públicos e os atos da gestão pública devem ser divulgados, devem ser transparentes, sendo protegidos somente dados relacionados à classi� cação daquilo que possa falar sobre intimidade da vida privada, honra e imagem de pessoas (assim colocado pelo Art. 31, parágrafo 1º, da Lei de Acesso à Informação – Lei 12.527, de 2011). 75WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 4 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA Assim sendo, a arbitragem pública deve ser temperada: uma parte dela pode, sim, continuar discreta ou sigilosa, e outra não. Por exemplo: no caso da compra de coletes à prova de bala com especi� cações técnicas inovadoras pelo Estado, esses dados devem continuar sigilosos não porque a arbitragem exige, mas porque a própria lei de proteção de dados de sigilo da administração pública, por meio do acesso à informação, assim o garante. 2.4 Autocomposição Quanto às medidas de autocomposição, a Lei 13.140 de 2015 estabelece que a administração pública pode se estruturar internamente quanto à formação de conselhos e câmaras e, com eles, promover a resolução pací� ca de con� itos. Essa forma de mediação coletiva (pois envolve um conselho relacionado com o préstimo de serviços públicos) está prevista nos Art. 32 (com a mediação), Art. 33 (com a mediação coletiva de con� itos relacionados à prestação de serviço público com a transação por adesão), Art. 35, além da composição extrajudicial de con� itos dos Art. 36 e 37. A autocomposição de con� itos serve exatamente para que o gestor, a própria comunidade e um colegiado reunido de funcionários públicos possam promover termos de ajuste de conduta referentes à execução de contratos públicos. Todavia, há uma limitação no uso da autocomposição, pois é sabido que os negócios não podem, de forma alguma, ultrapassar poderes. Portanto, em atos que dependam também da autorização do Poder Legislativo (como nos casos de execução orçamentária ou de emenda a orçamento), esses assuntos não podem ser tratados em câmaras dentro do Poder Executivo e pelo gestor. Em matéria de dinheiro e contas públicas, somente medidas internas que vivem o equilíbrio econômico e � nanceiro da administração pública (como a renegociação da dívida de uma prefeitura com uma empresa) poderiam in� uenciar o orçamento, mas não o alterar a ponto de isso invadir a competência do Legislativo; logo, essa medida é autorizada pela lei. A composição extrajudicial de con� ito, prevista nos Art. 36 e 37 da Lei 13.140 de 2015, se dá em casos de controvérsia jurídica entre entidades de direito público. Portanto, é perfeitamente possível uma composição de dívida entre prefeitura e governo do estado, num diálogo direto entre seus secretários ou funcionários do setor fazendário. Nessa hipótese, fundações públicas, autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista federais podem submeter seus con� itos à execução de patrimônio quanto à contestação de dívida, à posse ou propriedade de bens, ao invés de a tutela judiciária ser usada. Por exemplo: um estado da Federação, como Goiás, pode discutir uma dívida com o Ministério da Economia ou coma Receita Federal sem se valer de julgamento ou execução junto ao STF; dessa forma, uma vez aberto um diálogo de composição, o estado poderia resolver de forma mais rápida qualquer problema de ordem � nanceira ou tributária. Dispensa-se dizer que é importante ao gestor público conhecer esse expediente e dele se valer na condução das � nanças do município em relação às suas dívidas com o Estado ou com o governo federal. O que vimos aqui foi o básico da estrutura do governo e do Estado e as partes que formam a administração. Essa estrutura regula a vida ordinária das pessoas, de todos, e depende das próprias pessoas e de elementos de in� uência internos e externos para, por � m, garantir sua importância. O cidadão não escapa da atividade administrativa. O gestor público é o cidadão que tem consciência dessa simbiose entre vida particular e vida pública, entre o espaço de casa e o espaço da administração pública. 76WWW.UNINGA.BR GO VE RN O E AD M IN IS TR AÇ ÃO P ÚB LI CA B RA SI LE IR A | U NI DA DE 4 EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA CONSIDERAÇÕES FINAIS Como visto, o controle, enquanto ideal, é a representação da legalidade e da garantia de que o povo possa exercer seu papel de � scal daquilo que lhe pertence. É inconcebível, num estado democrático de direito, uma estrutura estatal sem qualquer forma, interna ou externa, de controle. E mais: nos dias atuais, é inimaginável uma estrutura de gestão sem ambas as dimensões. O mais famoso e polêmico dos controles é o legislativo. Isso porque repercute na mídia e deve ser utilizado com sabedoria, haja vista que sempre se corre o risco de a ambição desmedida das pessoas públicas fazer de uma comissão um palanque fora de hora. O fato de o controle legislativo ser feito por representantes diretamente eleitos pelo povo torna essa dimensão ou modalidade uma das mais importantes, pois dialoga com e � scaliza tanto a si mesma como ao Judiciário e ao Executivo. Cabe ao gestor público a serenidade de sempre agir prevendo intervenções por parte dos controles externo e interno. Ao povo, mais do que votar e esperar, cabe (com a ajuda de órgãos do Judiciário, do Ministério Público ou por iniciativa cabível à advocacia pública) � scalizar as ações dos entes públicos por meio dos mandados. Ao longo da história, os mandados, como o habeas corpus, � caram associados ao combate contra abusos do poder – e o são até os dias de hoje. Instrumentos de controle expressam cidadania, participação, iniciativa e proatividade por parte da população e, dessa forma, não devem ser ignorados, mas, sim, fazer parte do cálculo do gestor público nos riscos ou consequências de suas ações frente à administração. As consequências de uma má gestão não passam despercebidas do controle, da lei nem das instituições. Daí a preocupação com a improbidade, alegada em tantos casos, que pode ser objeto de críticas. Mas, respeitados o devido processo legal e a presunção de inocência, ações dessa espécie não devem causar temor ao gestor que se garante com documentos e com atos éticos, dentro da lei. Mais do que judicializar as relações, hoje em dia buscam-se a concórdia e o comum acordo fora das barras dos Tribunais. A tendência na sociedade, fomentada pelo próprio Poder Judiciário, é direcionada à resolução pací� ca e externa dos con� itos, sem a necessidade de se recorrer à jurisdição. Se isso serve à vida privada, serve também – dados os limites da lei – aos assuntos da gestão pública, em especial na autocomposição, para se resolverem assuntos contratuais entre entes públicos e seus semelhantes ou particulares. Em nome da maior e� ciência e do menor gasto, toda forma de resolução de con� itos é bem-vinda e deve ser, por � m, estimulada pelo gestor público, buscada pelo cidadão e fomentada pelo Estado. 77WWW.UNINGA.BR ENSINO A DISTÂNCIA REFERÊNCIAS ANDREUCCI, R. A. Manual de Direito Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Assembleia Nacional Constituinte, [1988]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituicao.htm. Acesso em: 8 jan. 2021. BRASIL. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Brasília, DF: Assembleia Nacional Constituinte, [1992]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/l8429.htm. Acesso em: 8 jan. 2021. BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, [1993]. 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