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Atualizado em 14/03/2023 Pág. 1 de 7 www.proleges.com.br SUMÁRIO DIREITO CONSTITUCIONAL ......................................................................................................................................................... 2 PODER CONSTITUINTE ............................................................................................................................................................. 2 ORIGEM ................................................................................................................................................................................................................. 2 VERSÕES ................................................................................................................................................................................................................ 3 ESPÉCIES ................................................................................................................................................................................................................ 3 LIMITAÇÕES ........................................................................................................................................................................................................... 5 Legenda dos grifos: AMARELO – DESTAQUE VERDE – EXCEÇÃO, VEDADO ou ALGUMA ESPECIFICIDADE AZUL – GÊNERO, PALAVRA-CHAVE ou EXPRESSÃO LARANJA – SUJEITOS, PESSOAS OU ENTES CINZA – MEUS COMENTÁRIOS DENTRO DO ARTIGO Dúvidas, sugestões e críticas: Favor enviar para: marcoavtorrano@gmail.com Para saber se o material foi atualizado, clique aqui e confira a data da capa (se for posterior a 13/03/2023, houve alteração no conteúdo): Link: https://www.proleges.com.br/account/constitucional mailto:marcoavtorrano@gmail.com https://www.proleges.com.br/account/constitucional Pág. 2 de 7 www.proleges.com.br DIREITO CONSTITUCIONAL PODER CONSTITUINTE ORIGEM ORIGEM DA DOUTRINA DO PODER CONSTITUINTE (Emmanuel Joseph Sieyès) Fonte (imagem: Sieyès): MARTINS, Flávio. Direito constitucional..., Saraiva, 2022, p. 168. “A origem da teoria do poder constituinte é reputada ao padre francês Emmanuel Joseph Sieyès. O padre Sieyès (cha- mado por muitos de abade), no ano de 1789, escreveu a obra O que é o Terceiro Estado? (Qu’est-ce que le Tiers-État?). Sieyès, nascido em 1748 e falecido em 1836, foi ordenado padre em 1773. Segundo historiadores, teria ficado desgos- toso com o rápido crescimento hierárquico da nobreza den- tro dos níveis eclesiásticos, em detrimento dos plebeus. Também se afirma que a opção pelo clero não se deu por qualquer tipo de vocação, mas porque seria o meio mais cô- modo de fazer avançar sua carreira de escritor político. A obra foi muito bem-sucedida e Sieyès foi eleito deputado, in- tegrando a Assembleia Constituinte francesa (que redundou na Constituição francesa de 1791), bem como na elaboração da Declaração dos direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.” (MARTINS, 2022, p. 168). (Procurador Câmara de Castelo/ES 2018 Consesp cor- reta) O precursor dos estudos do poder constituinte originá- rio foi o abade Emmanuel Joseph Sieyès, que às vésperas da Revolução Francesa divulgou um panfleto intitulado: O que é o Terceiro Estado? (Procurador Prefeitura de Paranavaí/PR 2018 FAUEL cor- reta) O abade Sieyès foi o primeiro a sistematizar a doutrina do poder constituinte, em sua obra “O que é o Terceiro Es- tado?”, que influenciou fortemente a Revolução Francesa. Nessa obra, a titularidade do poder constituinte passou a ser atribuída ao povo - ou à nação, como preferia o padre Sieyès - abandonando-se, desse modo, as visões que atribuíam ao monarca ou a Deus a titularidade do poder. (Defensor DPESP 2012 FCC correta) Emmanuel Joseph Sieyès (1748-1836), um dos inspiradores da Revolução Fran- cesa, foi autor de um texto que teve grande repercussão na teoria do Poder Constituinte. O referido texto é: Que é o ter- ceiro Estado? (Juiz TJMT 2009 Vunesp correta) Aponte a alternativa que corresponde aos respectivos autores ou defensores das se- guintes ideias ou teorias do direito constitucional: conceito jurídico de constituição; poder constituinte; poder modera- dor; e controle judicial de constitucionalidade: Hans Kelsen; Emmanuel J Sieyès; Benjamin Constant; e John Marshal. (Procurador PGEPB 2008 Cespe correta) A teoria do po- der constituinte, desenvolvida pelo abade Emmanuel Sieyès no manifesto O que é o terceiro estado? contribuiu para a distinção entre poder constituído e poder constituinte. (Juiz TRT18R 2012 FCC correta) A doutrina do poder cons- tituinte foi elaborada na obra O que é o terceiro Estado?, de Emmanuel Joseph Sieyès. (Promotor MPEPB 2018 FCC correta) A distinção entre po- der constituinte e poder constituído, sendo aquele exercido pela nação, por meio de representantes para tanto investi- dos, é devida a Emmanuel-Joseph Sieyès, na obra “O que é o Terceiro Estado?”. (Analista MF 2013 ESAF correta) Emmanuel Sieyès foi im- portante teórico da doutrina do Poder Constituinte e susten- tou que a titularidade do Poder Constituinte pertencia à na- ção. AUTOR: MARCO TORRANO INSTAGRAM: @MARCOAVTORRANO/@PROLEGES E-MAIL: MARCOAVTORRANO@GMAIL.COM https://www.instagram.com/marcoavtorrano/ https://www.instagram.com/proleges/ mailto:marcoavtorrano@gmail.com Pág. 3 de 7 www.proleges.com.br VERSÕES VERSÕES DO PODER CONSTITUINTE 1. VERSÃO CLÁSSICA É poder de fato (e não jurídico). Por ser poder de fato é ilimitado e incondicionado. Criador de uma nova ordem jurídica. Mediante novo texto constitucional. Titularidade: nação (Emmanuel-Joseph Sieyès). Compartilhamento homogêneo de tradições, língua, religião. 2. VISÃO MODERNA (SÉC. XX) Titularidade: povo. (Auditor TCDF 2021 Cespe correta) A Constituição Federal de 1988 adota a concepção de que a titularidade do poder constituinte per- tence ao povo. A titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo. Nesse sentido, Canotilho afirma que “poder constituinte significa, assim, poder consti- tuinte do povo”, e que deve ser concebido “como uma ‘grandeza pluralística’ (Peter Häberle), ou seja, como uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas tais como partidos, grupos, igrejas, associações, perso- nalidades, decisivamente influenciadoras da formação de ‘opiniões’, ‘vontades’, ‘correntes’ ou ‘sensibilidades’ políticas nos momentos preconstituintes e nos procedimentos consti- tuintes”. Nesse sentido, seguindo a tendência moderna, o parágrafo único do art. 1.º da CF/88: “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (democracia semidireta ou participativa — cf. cap. 17). LENZA, Pedro. Direito constitucional..., Sa- raiva, 2023, p. 101. Distingue procedimentos: democráticos e não demo- cráticos. Pensa-se além da Assembleia Constituinte. Ex: plebis- cito e referendo. (Delegado PCAC 2017 IBADE incorreta, porque o titular do poder consti- tuinte na CF/88 é o povo; lembrando que Sieyès entendia que a titularidade era da nação) A CRFB/88 adota o entendimento de que o povo é o titular do poder constituinte, se filiando, portanto, à concepção da teoria da soberania nacional cunhada por Emmanuel Sieyès. (Promotor MPECE 2009 FCC incorreta, porque é a nação) No constitucio- nalismo moderno e seus ciclos, nos séculos XVIII, XIX e XX, na doutrina de Em- manuel Joseph Sieyès, o povo surge como titular da soberania. (Promotor MPEPR 2017 correta) A teoria da soberania popular considera que o poder constituinte é de titularidade do povo, esse compreendido como complexo de forças políticas plurais, “grandezapluralística”, ou seja, como uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas tais como partidos, gru- pos, igrejas, associações, personalidades, decisivamente influenciadoras da formação de opiniões, vontades, correntes ou sensibilidade políticas nos mo- mentos preconstituintes e nos procedimentos constituintes. ESPÉCIES ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE 1. Poder constituinte originário (genuíno, primário ou de 1º grau) Inicial. Autônomo. Ilimitado juridicamente. Incondicionado e soberano na tomada de suas deci- sões. É assim que será cobrado na maioria das provas objetivas. Contudo, alguns defendem que esse entendimento não é absoluto. Exemplo de questão sobre: “o Poder Consti- tuinte que se expressa historicamente estará sempre con- dicionado pelos valores sociais e políticos que levaram à sua deflagração e pela ideia de direito decorrente do processo civilizatório.” (Juiz TJSP 2017 correta). Poder de fato e poder político. Permanente. Extraordinário. (Procurador Câmara de Balsa Nova /PR 2018 Objetiva correta) So- bre o poder constituinte originário, está CORRETO afirmar que ele é: Inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e político, permanente. (Procurador PGEPA 2022 Cespe correta) O poder constituinte ori- ginário é extraordinário, uma vez que pode surgir a qualquer mo- mento, devido à sua excepcionalidade. (Juiz TRF4R 2022 correta) O poder constituinte originário é perma- nente, inicial, autônomo e juridicamente incondicionado. (Promotor MPESE 2022 Cespe correta) O poder constituinte origi- nário é juridicamente ilimitado. (Procurador Prefeitura de Belo Horizonte/MG 2017 Cespe correta) Devido às características do poder constituinte originário, as normas de uma nova Constituição prevalecem sobre o direito adquirido. (Promotor MPERR 2017 Cespe correta) O poder constituinte origi- nário pode limitar os proventos de aposentadoria que sejam percebi- dos em desacordo com a CF, não sendo oponível, nesse caso, a alega- ção de direito adquirido. Fonte (imagem): LENZA, 2023, p. 101. “O poder constituinte originário pode ser subdividido em histórico (ou fundacional) e revolucionário. Histórico seria o verdadeiro poder constituinte originário, estru- turando, pela primeira vez, o Estado. Revolucionário se- riam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado.” (LENZA, Pedro. Direito constitucio- nal..., Saraiva, 2023, p. 101). (Defensor DPEAP 2022 FCC correta) O poder constituinte que rompe por completo com a antiga ordem estruturante do Estado, ins- taurando uma nova, é conhecido como revolucionário, sobrevindo ao poder histórico. 2. Poder constituinte derivado reformador (reforma, se- cundário, de 2º grau, instituído ou constituído) Reforma a Constituição via emenda constitucional. Pág. 4 de 7 www.proleges.com.br (Analista TRT8R 2016 Cespe correta) O poder constituinte derivado reformador efetiva-se por emenda constitucional, de acordo com os procedimentos e limitações previstos na CF, sendo passível de con- trole de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (STF). (Auxiliar Prefeitura de Jaborá/SC 2022 AMAUC correta) Poder constituinte derivado é também denominado instituído, constituído, secundário ou de segundo grau. (Defensor DPERR 2021 FCC correta) São características do poder constituinte derivado reformador: Ser o responsável pela ampliação ou modificação do texto constitucional. (Procurador AGEMG 2012 Fumarc correta) O Poder Constituinte Derivado Reformador é criado pelo Poder Constituinte Originário e di- fere desse por ser limitado por regras rígidas, que preservam a intan- gibilidade de alguns temas. (Defensor DPESP 2019 FCC correta) O Poder Constituinte Reforma- dor tem limites materiais encontrados na proteção dos direitos e ga- rantias individuais, que se encontram ao longo de toda a Constituição conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. 3. Poder constituinte derivado decorrente, instituidor ou institucionalizador Exercido pelos Estados-membros na criação das Cons- tituições Estaduais ou DF (lei orgânica), dada a capaci- dade de auto-organização. Manifestação do poder constituinte derivado decorrente Estados DF Municípios Territórios Sim. Sim. [1] Não. Não. [1] “Assim, na medida em que a derivação é direta em relação à Cons- tituição Federal, parece razoável afirmarmos, mudando de posição fir- mada em edições anteriores à 13.ª, que, no âmbito do DF, verifica-se a manifestação do poder constituinte derivado decorrente, qual seja, a competência que o DF tem para elaborar a sua lei orgânica (verda- deira Constituição distrital) ou modificá-la, sujeitando-se aos mes- mos limites já apontados para os Estados-Membros e, pois, apli- cando-se, por analogia, o art. 11 do ADCT.” (LENZA, 2023, p. 105). (Analista PGESC 2022 Consulplan correta) O Poder Constituinte que tem por missão elaborar a Constituição dos Estados-Membros carac- teriza-se por ser secundário, limitado e condicionado em relação ao Poder Constituinte Originário. Por isso, ele é denominado de Poder Constituinte: derivado decorrente. (Advogado Prefeitura de Sapé/PB 2020 CPCON correta) Dispõe o Art. 25 da CF/88: Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constitui- ções e leis que adotarem, observados os princípios desta Constitui- ção.” Ao prever que os Estados federados podem editar suas próprias constituições, a CF/88 consagrou o poder constituinte derivado decor- rente. (Procurador PGEPB 2021 Cespe correta) No Brasil, quando um es- tado-membro modifica o texto de sua Constituição estadual, imple- mentando as reformas realizadas nos limites impostos na própria constituição estadual e na Constituição Federal, está-se diante do po- der constituinte derivado decorrente de revisão estadual. (Delegado PCBA 2018 Vunesp correta) O poder que enseja a elabo- ração da Constituição de um Estado-membro da federação, organi- zando o arcabouço constitucional daquela unidade federada, é deno- minado poder constituinte derivado decorrente institucionalizador. (Defensor DPEPE 2018 Cespe correta) Com relação ao conceito, às espécies e às características do poder constituinte decorrente, Trata- se do poder incumbido aos estados-membros de auto-organização. (Defensor DPERN 2015 Cespe correta) Tendo em vista os limites autônomos ao poder constituinte derivado decorrente, devem as Constituições estaduais observar os princípios constitucionais extensí- veis, tais como aqueles relativos ao processo legislativo. (Delegado PCRR 2003 Cespe correta) Poder constituinte decorrente é o poder que têm os estados-membros de uma Federação para ela- borar suas próprias Constituições. Segundo Anna Cândida da Cunha Ferraz, o poder consti- tuinte derivado decorrente se divide em duas modalida- des. Nas palavras de Pedro Lenza (2023, p. 104): a) poder constituinte decorrente inicial (“instituidor” ou “institucionalizador”): responsável pela elaboração da Constituição estadual. Como anotou Anna Cândida, “... intervém para exercer uma tarefa de caráter nitida- mente constituinte, qual seja a de estabelecer a organi- zação fundamental de entidades componentes do Es- tado Federal. Tem o Poder Constituinte Decorrente um caráter de complementaridade em relação à Constitui- ção; destina-se a perfazer a obra do Poder Constituinte Originário nos Estados Federais, para estabelecer a Constituição dos seus Estados componentes”; b) poder constituinte decorrente de revisão estadual (“poder decorrente de segundo grau”): tem a finalidade de modificar o texto da Constituição estadual,- imple- mentando as reformas necessárias e justificadas e nos limites colocados na própria constituição estadual (nesse sentido, por derivar de um poder que já derivou de outro, caracteriza-se como desegundo grau) e na fe- deral. (Defensor DPEMA 2015 FCC correta) No âmbito da teoria do poder constituinte, considera-se que o poder de aprovar emendas às consti- tuições estaduais configura exercício de poder constituinte decorrente de segundo grau, pois deve observar, como regra geral, as limitações materiais impostas ao poder constituinte decorrente inicial, além da- quelas estatuídas pela própria Constituição Estadual. 4. Poder constituinte derivado revisor O art. 3.º do ADCT determinou que a revisão constitu- cional seria realizada após 5 anos, contados da promul- gação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unica- meral. Por ter sido consagrada em norma constitucional tran- sitória, a sua eficácia se exauriu com sua aplicação. Ou seja, não é possível novas revisões constitucionais à luz do art. 3º do ADCT, conforme o STF (ADI 1722). 5. Poder constituinte difuso (ou mutação constitucional) Trata-se de uma espécie de poder constituinte. Trata-se de um poder de fato (Pedro Lenza). Está ligado ao fenômeno da mutação constitucional. É o processo informal de alteração das normas consti- tucionais. Altera o sentido interpretativo da norma constitucio- nal, e não o seu texto (que permanece intacto). (Defensor DPERR 2021 FCC correta) A modificação constitucional em que não há vontade de alterar o texto, mas é reflexo da sociedade sobre a qual este incide, é conhecida como mutação constitucional. (Promotor MPEAP 2021 Cespe correta) Com relação ao fenômeno da mutação constitucional: Esse fenômeno é um meio informal de se alterar a Constituição sem se modificar seu texto formal. Esse fenô- meno é uma manifestação do poder constituinte difuso, entendido como aquele voltado à alteração do significado e do alcance dos enun- ciados normativos constitucionais, para adaptá-los à nova realidade social. O STF admite o uso da mutação constitucional como funda- mento da interpretação judicial em sede de controle difuso. (Defensor DPEAC 2017 Cespe correta) A mutação constitucional é justificada pelas modificações na realidade fática e na percepção do direito. (Procurador PGEMS 2014 correta) A literalidade da norma consti- tucional não é limite importante para a mutação constitucional. 6. Poder constituinte supranacional Trata-se de uma espécie de poder constituinte. Pág. 5 de 7 www.proleges.com.br A constituição supranacional está acima e vinculando constituições nacionais (dos Estados-nacionais). Seria uma constituição mundial ou para blocos mundiais (ex.: união europeia). Baseado na cidadania universal, no pluralismo de or- denamentos jurídicos e visão remodelada da soberania. É supranacional, porque se distingue do ordenamento positivo interno assim como do direito internacional. (Defensor DPEBA 2019 Cespe correta) O denominado poder cons- tituinte supranacional tem capacidade para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo, distinguindo-se do or- denamento jurídico positivo interno assim como do direito internacio- nal. (Defensor DPEPI 2022 Cespe correta) O poder constituinte derivado é ine- rente às constituições rígidas. (Juiz TJRJ 2016 Vunesp correta) Não há hierarquia entre normas constitu- cionais do Poder Constituinte Originário, tendo em vista o princípio da uni- dade hierárquico-normativa e caráter rígido da Constituição. LIMITAÇÕES LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR 1. Temporais Impedem a alteração da Constituição por um deter- minado período de tempo. Não foi adotada pela CF/88. 2. Circunstanciais Impedem a alteração da Constituição em momentos de extrema gravidade (ex: art. 60, § 1º). CF, art. 60. (...) § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. (Promotor MPEMG 2022 Fundep correta) A Constituição da Repú- blica não pode ser emendada durante a vigência de intervenção fe- deral, de estado de defesa ou de estado de sítio. 3. Formais, processuais ou procedimentais São de duas espécies: a) formal objetiva: necessidade de observância proce- dimental (art. 60, §§ 2º, 3º e 5º, CF). CF, art. 60. (...) § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois tur- nos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. (...) § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. (Promotor MPEMG 2022 Fundep correta) A emenda à Constitui- ção da República somente será aprovada se obtiver o quórum de 3/5 da totalidade dos membros em dois turnos de votação, nas duas ca- sas do Congresso Nacional. (Delegado PCAM 2022 FGV correta) Em um período no qual a re- gião norte do País estava sendo atingida por uma calamidade de gran- des proporções da natureza, um grupo de vinte Senadores subscre- veu uma proposta de emenda constitucional, visando a alterar a sis- temática afeta à estruturação dos órgãos de segurança pública. Acresça-se que proposta idêntica fora apresentada e rejeitada pelo Senado Federal na mesma legislatura, mais especificamente no ano anterior. À luz da sistemática constitucional, é correto afirmar que essa proposta afronta apenas os limites formais de reforma constitu- cional. b) formal subjetiva: legitimados específicos para pro- positura de EC (art. 60 da CF). CF, art. 60. A Constituição poderá ser emen- dada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legis- lativas das unidades da Federação, manifes- tando-se, cada uma delas, pela maioria rela- tiva de seus membros. (Juiz TJRS 2018 Vunesp correta) A iniciativa popular no processo de reforma da Constituição Federal de 1988 não é prevista expressa- mente pelo texto constitucional, muito embora seja admitida por al- guns autores, com fundamento em uma interpretação sistemática da Constituição Federal. (Promotor MPEMG 2022 Fundep correta) A Constituição da Repú- blica não autoriza proposta de iniciativa popular para emendas ao próprio texto. (Analista MPEPA 2022 Consulplan correta) Dentre as formas de participação do povo na condução de assuntos relevantes para a so- ciedade, NÃO é uma hipótese prevista constitucionalmente a: Inicia- tiva de proposta de emenda constitucional. (Procurador Prefeitura de Balneário Camboriú/SC 2015 Fepese correta) A Constituição poderá ser emendada por iniciativa de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus mem- bros. 4. Materiais ou substanciais São matérias que não podem ser objeto de EC (ex: cláusulas pétreas – art. 60, § 4º, CF). São possíveis as cláusulas pétreas implícitas (ou seja, não expressas no art. 60, § 4º, CF). (Promotor MPDFT 2021 correta) Consoante entendimento reite- rado do Supremo Tribunal Federal, além das cláusulas pétreas ex- pressas na Constituição Federal de 1988, há também cláusulas pé- treas implícitas que, igualmente, não podem ser alteradas, nem mesmo por Emenda Constitucional. CF, art. 60. (...) § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e perió- dico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. (Promotor MPEMG 2022 Fundep correta) Inadmite-se proposta de emenda constitucional cujo objeto visa abolir: a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes, osdireitos e garantias individuais. (Procurador PGEMS 2016 Concursos MS incorreta, porque é pos- sível acrescentar novos direitos) O entendimento da doutrina cons- titucional pátria é de que qualquer alteração por meio de PEC que envolva o tema dos direitos fundamentais configura ofensa expressa à cláusula pétrea. (Defensor DPEGO 2021 FCC correta) A Constituição Federal traz espécies de limitações ao poder de sua reforma, que são conhecidas, pela doutrina, Pág. 6 de 7 www.proleges.com.br como limitações expressas e limitações implícitas. A respeito das limitações expressas, essas se subdividem em circunstanciais, materiais e formais.