Teoria geral direito

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FAZER FICHAMENTO CAP 1 MASCARO - Para PROVA. 
FAZER FICHAMENTO CAP 1 SAMAIO FERRAR - Para PROVA. 
DIREITO É UNIVERSAL? 
É encontrado em todos os tipos de sociedade, desde as mais primitivas as mais 
complexas; Embora seja um conceito universal, cada sociedade possui o seu método de pautas 
suas leis, organizações, costume e valores, a diversidade cultural de cada sociedade reflete nessa 
diferença das leis e métodos jurídicos. 
A definição do direito é relativa ao tempo e à cultura, pois ele é um dado histórico, não 
existindo somente uma definição única e universal que seja válida para todos os tempos e 
sociedades, pois as diferentes épocas e culturas possuem suas próprias concepções e práticas 
jurídicas. 
DEFINICAÇÃO POR PENSADORES 
Aristóteles: O Estado define o Direito, buscando a justiça. A justiça comutativa garante 
a igualdade em situações iguais, enquanto a justiça distributiva busca a equidade na divisão dos 
bens da sociedade. 
Platão: o Direito consiste na busca de justiça, representando o justo. 
Tomás de Aquino: O Direito é composto por leis, mandamentos da boa razão impostos 
pelo Monarca em nome do bem da comunidade. As leis devem respeitar os mandamentos 
divinos. 
Kant: O Direito é um produto da sociedade, refletindo as obrigações morais dos 
indivíduos. A diferença do direito para a moral é a coação em caso de descumprimento das 
normas. O imperativo categórico: não devemos fazer o que não gostaríamos que os outros 
fizessem. 
Kelsen: Positivismo Jurídico. A ciência jurídica deve explicar como funciona o 
ordenamento jurídico, sem interferência de outras ciências. A Teoria Pura do Direito. O 
fundamento de uma norma está na hierarquia, em uma norma superior, no ordenamento 
jurídico. 
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 Não há a possibilidade da universalidade do direito, visto que existe uma necessidade 
fundamental de regras e normas para garantir a ordem social, e divido a pluralidade de 
sociedades, organizações, culturas e normas é impossível ter um direito igualitário para todos. 
 O direito como FENOMENO HISTORICO, se desenvolve junto com a sociedade, as 
relações de poderes e as formas da organização social e da época fazem o direito se moldar ao 
longo do tempo, sendo assim, ele NÃO PODE ser compreendido de forma isolada, mas sim no 
seu contexto histórico. As diferentes culturas e épocas possuem suas próprias concepções de 
justiça e de ordem social, o que se reflete na diversidade dos sistemas jurídicos. 
 
 
DIREITO E A CIENTIFICIDADE 
 
No início do século 19 o direito foi decretado como NORMA POSTA, porem havia a dúvida se a 
norma era natural ou divina? O que é direito natural? 
Existem duas vertentes sobre o pensamento acima, sendo elas abaixo: 
 Vertente Idealista = “rotulação convencional que congrega as doutrinas jusnaturalistas, 
as quais entendem que existe um direito superior e antecedente a toda lei positiva 
humana”. 
 Vertente Positivista = “abrange inúmeras seguidores, afirmam que o direito emerge dos 
homens e é um produto da história, do Estado ou do meio social, não existindo outras 
leis que não as vigentes em determinado local e em determinada época” 
DIREITO NATURAL: Emerge do conceito do que é justo e que independe de qualquer lei ou 
imposição. Ou seja, inexistindo o Estado ou poder, o direito justo existiria independente deles. 
Nestes termos, as normas de direito positivo devem ser inspiradas em uma lei maior, uma lei 
natural, inerente aos seres humanos e sua natureza. 
 
DIREITO POSITIVO: Existe o direito posto, que representa exclusivamente as manifestações da 
sociedade e/ou do Estado, instituições que impõem regras que devem ser seguidas através do 
uso de coerção. É o poder estabelecido que dita as normas escritas, firmadas na lei. 
 
No final do século 19 e início do século vinte, começou a se discutir se o direito é uma ciência ou 
não, pois o direito não é um fenômeno cientifico como a lei da gravidade. 
O direito é um fenômeno social e histórico, o que a visão geral alega é que o direito não possui 
a possibilidade de repetição em experimentos (casos); na química por exemplo é possível se 
repetir o mesmo experimento e conseguir o mesmo resultado. 
 
O Direito precisa ser entendido desde a história para que ele seja entendido como ciência! 
Se definíssemos o Direito FIXO, como ele se legitimou na época da escravidão, como uma arte 
de se fazer justiça, como fundamentaríamos que a a escravidão é um erro? O resultado da 
escravidão está apoiado nesta arte??? 
Estes questionamentos fizeram com que juristas modernos buscassem entender o Direito a 
partir de critérios formalmente universais, ou seja, “científicos”. 
 
Se recortarmos um tempo especifico para o estudo do direito, moderno ou contemporâneo, 
seria pacifica a comparação entre a identificação do direito e a norma estatal? Rstudar o direito 
como norma, pois ele faz parte da nossa realidade prática! Mas, se eu compreender o Direito 
como algo meramente tecnicista, resumindo-o à praxe forense, realmente, o direito será apenas 
a norma estatal. 
Mas, se eu tiver eu observar outras experiências (lugares/grupos sociais onde as leis estatais não 
garantem seus direitos mínimos), como compreender o direito? Ele é o mesmo para todos? 
Posso afirmar que esta ou aquela perspectiva sobre o direito é “neutra” ou “pura”? 
Não existe uma ciência neutra e universal do Direito. 
A compreensão científica dos fenômenos sociais se dá estudando o que os constitui, suas causas, 
fatos, práticas. 
 
 
DIALÉTICA - É o principal instrumento para entendimento do direito cientifico HUMANO. 
 
 
 
A NORMA - Sendo a BASE do direito cientifico, porem ela é mais do que isso, ela é construída 
socialmente, ela é a ROUPA do direito, por meio da qual o direito é construído e opera. 
 
Função do Estado - garantia do modo de produção capitalista. 
 
MAS O QUE É ESSA “NORMA”? No capitalismo, a norma é pensada, escrita e praticada levando 
sua principal consideração as RELAÇOES, nos SUJEITOS do direito. Ela foi criada por que ANTES 
havia uma relação, então podemos chama-las de EFEITO das relações, relações sendo: pessoas, 
sujeito de direito, objeto de direito, direito subjetivo, propriedade e etc. 
Existe uma tendência de em achar que a norma cria os instrumentos, mais isso é ao contrario, 
são os instrumentos, relacçoes, bens e fatos que criam a norma. Claro que há um espaço para 
variações mais o fundamento para criar a norma já existe. 
 
 DIREITO OBJETIVO: o que as normas vigentes preveem, o que está ESCRITO, dito, 
detalhado e organizado. 
 DIREITO SUBJETIVO: situação particular da pessoa em relação ao ordenamento jurídico 
que lhe confere um direito, que faz o SER ser TITULAR de um direito. 
 
A norma jurídica tem PODER? Sim, quando uma norma é descrupida por exemplo existe uma 
penalidade para ela e é aplicada e a outra é a aplicação e cumprimento da mesma. Isso 
demonstra o poder que a norma exerce. 
 
Este poder não está somente na NORMA, ele tamem está no estado, nas milícias, mas O ESTADO 
É O MONOPOLIO DE FORMA LEGITIMA (eles criam, aplicam, votam e afins) e são legitimados 
para isso, por isso é importante escolher em quem colocar para governar o estado. 
 
A norma então é também uma FALA DO PODER emanado através do ESTADO, tanto que existem 
autoridades que sustentam as próprias normas governamentais. 
Podendo eles utilizar os custos e dinheiro do estado para a aplicação delas quando é encontrato 
a RESISTENCIA, exemplo: policial 
A FARDA impõe o PODER, ela FALA por ele, ela fala da NORMA, ou sejam uma autoridade só é 
respeitada se emanar o ESTADO? O DIREITO DO PODER DA NORMA. 
 
Segundo Kelsen, em sua TEORIA DO DIREITO PURO - diz que as nromas jurídicas são somente as 
do POSITIVO ESTATAL, no caso o que está ESCRITO na norma (lei). 
Porem, dessa forma ele anula as leis das milícias, dos morros, da periferia, dos presídios.. que 
também sãonormas, mais não são ESTATAIS e não estão escritas, sendo elas descartadas por 
ele. 
Então, chegamos no ponto, como separar as normas jurídicas das demais leis sociais? Elas são 
as mesmas leis morais, éticas, customes? 
 
 
NORMAS DA NATUREZA X NORMAS DA SOCIEDADE 
Normas da natureza são universais, invariáveis e independem da vontade humana. 
Normas sociais são criadas pelos seres humanos, variáveis e dependem do contexto histórico e 
social. 
Estrutura da Norma Jurídica: 
A norma segue a lógica: “Se A é, B deve ser”. 
A = fato (facti species) 
B = consequência (sanção) 
 
Nexo de Imputação: 
Diferente da causalidade natural, o direito trabalha com imputação (dever-ser). 
Nem sempre a consequência ocorre na prática. 
 
Sanção: É a consequência da norma, podendo ser: 
- Obrigação 
- Proibição 
- Permissão 
Pode ser negativa (pena) ou positiva (benefício). 
 
Ciência do Direito: O direito é estudado de forma dogmática, identificando normas para 
resolução de conflitos. 
 
Natureza da Norma: A norma jurídica é um fenômeno complexo e despsicologizado (não 
depende da vontade de alguém específico). 
Ela atua como: 
- Proposição 
- Prescrição 
- Comunicação 
 
Características das Normas: 
- Imperatividade (caráter de comando) 
- Hipoteticidade (estrutura condicional) 
- Generalidade e abstração (aplica-se a todos de forma genérica) 
- Bilateralidade (direitos e deveres) 
- Coercibilidade (possibilidade de imposição) 
 
Sanção na Teoria de Kelsen: A sanção é o elemento central da norma jurídica. 
O direito é visto como técnica, não necessariamente ligado à moral. 
 
Classificação das Normas: 
- Primárias: possuem sanção 
- Secundárias: não possuem sanção direta 
 
Debate Kelsen x Hart: 
Hart critica Kelsen ao afirmar que existem normas sem sanção (ex: normas de competência). 
Kelsen responde que toda norma possui sanção, ainda que implícita. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CONFLITO CENTRAL - TRAB EM GRUPO SALA 
1 - TEMATICA, PROBLEMA JURIDICO É CIVIL - JUSTIÇA CUMUM 
PRINCIAL: Perda do beneficio e cobrança retroativa 
OS INTERESSES: 
Do aluno - A retirada da cobrança das parcelas retroativas, pois afetam a sua substistencia, a 
continuidade da bolsa. 
Da faculdade - A continuidade da bolsa para os alunos que não preenchem o requisitos, a 
equidade entre alunos bolsistas e a cobrança de valores retroativos. 
 
2 - Relação Contratual 
 
3 - Enriquecimento Ilícito e boa fé 
 
4 - má fé x erro - agir na intencionalidade para obter uma vantagem indevida - Erro, agir de 
forma não proposital causando um dano a si ou a outro. 
Nulidade x anulabilidade - algo que não tem efeito desde sua origem x algo que perde o efeito 
dentro do prazo legal e pode ser anulado. 
Dever jurídico x expectativa moral - algo devido a partir de um termo previsto ou acordado, 
então passa a possuir uma vinculação para o cumprimento da norma ou do contrato x a espera 
de algo que vem do outro com conceitos de caráter e boa fé. 
 
5 - Favorável ao aluno: ele possui um fato social inicial, inviabilizando o pagamento, assim 
conseguiu a bolsa, ele conseguiu manter a bolsa por ser aplicado na faculdade. Alegando que 
não agiu de má fé e trabalhando sim, mas para melhorar a sua condição social, algo não 
presumido por ele no inicio da faculdade, toda pessoa possui direita de personalidade. 
 
Favorável a univerdade: 
 
7 - Cessa a bolsa a partir de ser sabido que ele não precisa mais dela, porem não paga o 
retroativo visto que ele não tinha esse tipo de